老蒋商事法律服务团队 作者：蒋阳兵律师，北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人。中山大学法律硕士，具有独立董事资格，深圳律协遗产管理人入库律师，深圳前海国际商事调解中心调解员，本所破产管理人团队负责人。专注商事争议解决、破产清算与重整、竞业限制领域的法律服务。
股东违反竞业禁止义务时，应当承担对公司造成损害的赔偿责任。
案情简介
原告A公司于2008年3月19日注册登记，住所地为南方某沿海城市，主营水产加工业务。公司股东为甲某（占股75%）和乙某（占股25%），甲某任执行董事、经理、法定代表人，乙某为公司监事。甲某与乙某为家庭成员关系。
甲某于2018年7月5日、2018年7月20日分别在北方某城市成立B、C，甲占股90%，另一股东占股10%，经营范围与A公司基本相同，且字号与A公司存在相似之处。甲某利用其担任A公司法定代表人身份的便利，以A公司的名义跟随其做事的个别人员签订工资结算协议，确认由A公司承担高额的工资。又因种种原因，A公司陷入公司治理方面的僵局。
乙某认为甲某的行为侵害了A公司利益，欲制止甲某侵害A公司利益的行为，并希望能得到赔偿。
乙某委托蒋阳兵律师团队后，代理律师制作了如下诉讼方案：
由原告A公司监事乙某代表A公司向甲某提起损害公司利益纠纷诉讼，请求判令被告甲某从事损害原告利益的经营收入归原告所有，B、C公司承担连带责任。
各被告抗辩如下：1、原告监事乙某未出资，非股东身份，不认可其监事身份。2、甲某与乙某为母女关系，本案在处理时应考虑当事人之间的家庭内部关系，不宜由司法审理。3、乙某一直控制着A公司的经营，使公私款不分、财务混乱，且不让甲某行使股东知情权，甲某系为了解决A公司债务问题，才开办B、C公司，B、C公司与A公司所在地域相距甚远，不存在业务交差，且能够提高经营效率、减少损耗，被告甲某并未利用A公司商誉和资源为B、C公司谋利。
争议焦点
1、原告诉讼主体资格问题
2、被告甲某是否构成同业竞争损害A公司利益
办案思路
接受原告的委托后，代理律师在对原被告关系、案件相关材料和证据进行梳理后，认为被告甲某和被告B、C公司的行为给A公司造成了一定的商业利益损失，主张其承担相关责任，合情合理，便形成了以下办案思路：
1、关于被告主张原告A公司监事甲某未出资，不是公司股东，其监事身份未经合法授权不能认可的观点我们表示反对。
在当前《公司法》的立法中，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。在本案中，乙某系持有原告A公司25%股份的股东，其根据认缴制认缴了出资额，即具备了股东身份。而根据《公司法》第51条第3款的规定：“董事、高级管理人员不得兼任监事”，被告甲某为法定代表人，自然不能担任监事一职，监事一职由乙某担任，合法合理。
根据《公司法》第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。且根据第151条的规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”。据此，股东乙某书面请求监事乙某代表公司对利用关联关系损害公司利益的甲某及有关公司提起诉讼亦是依法有据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第23条第1款的规定：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。”监事乙某可以代表A公司公司对A公司法定代表人甲某提起诉讼，原告A公司为适格的原告主体，乙某为A公司的诉讼代表人，可以委托律师代理诉讼。
实际上，《公司法》第151条第2款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”所以，在此类案件中，监事同时也是公司股东的，既可以股东身份提起公司代表之诉，也可以监事身份提起公司代表之诉。在诉讼中以公司作为原告，监事或股东作为诉讼代表人，在一定情况下，股东还可以自己的名义直接向法院提起诉讼。
2、股东违反竞业禁止义务时，应当承担对公司造成损害的赔偿责任。
在本案中，被告甲某是原告A公司的董事、经理和法定代表人，但却利职务便利利用A公司的商誉、商业信息等资源谋取商业机会，在其有关联关系的B、C公司与相关客户进行交易，不当利用了原告的客户资源，使原告产生了相当的利益损害。
根据《公司法》第148条第1款第5项的规定，“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”是董事、高管人员的禁止行为，即法定竞业禁止义务，其行为后果为董事、高级管理人员违反相关规定所得的收入应当归公司所有。
据此，我方可提出判令被告甲某从事损害原告利益的经营收入归原告所有的诉讼请求。
3、诉讼技巧的灵活运用
在本案中，被告抗辩其担任法定代表人的B、C公司与原告A公司之间所在区域不同，客户也不同，不存在侵占客户资源之类的损害原告的行为。
因此，代理律师提醒原告我方在举证时需要证明被告甲某和B、C公司确实存在该类行为。比如，需举证有多例原本与原告存在大宗交易的某客户却转向与B公司或C公司交易。但是，由于我方毕竟证据搜集能力有限，不可能完全查清楚究竟有多少客户转向与B、C公司交易。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”。本案中，我方无法完全举证被告甲某利用原告所拥有的客户资源为B、C公司谋取利益、损害原告利益的事实，属于“因客观原因不能自行收集的其他材料”，代理律师便向人民法院申请责令对方当事人提交相关书证，包括被告B、C公司成立以来的纳税记录、年度审计报告、记账凭证、与水产品有关的经营合同以及所有银行账户的银行流水。
一方面，如果被告方出示了相关证据，那么对于我方的诉讼请求与事实理由能够起到相当的佐证作用。另一方面，如果被告方拒绝出示相关证据，那么在我方进行了一定程度的举证后，也能够使法官达到一定的内心确信，从而使被告方陷入举证不能的境地，为我方当事人争取更大利益。
我方提出上述申请后，法院作出民事裁定，责令被告B、C公司成立以来的纳税记录、年度审计报告、记账凭证、与水产品有关的经营合同以及所有银行账户的银行流水。被告B、C公司未予在法院指定的期限内提供上述信息。
办案结果
人民法院依法采纳了我方所提出的“监事乙某可以作为A公司的诉讼代表人提起对董事、高级管理人的诉讼，A公司为本案适格原告”的观点。同时认定被告甲某违反了竞业禁止义务，依法应当承担相应的法律责任，并且支持了我方所提出的赔偿数额。被告B、C公司承担连带责任。至此，我方诉讼目的基本达成。
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