股度股权 作者：李熙军律师
来源：股度股权（ID：laws51）
公司并购交易过程中，交易双方签订“阴阳合同”司空见惯。常见的作法是，提交给工商、税务局一个版本，双方实际履行的是另外一个版本，甚至提交给不同机关、单位的合同各不相同，存在若干个版本。
交易方基于各种需要，给不同的需求主体量身订做合同。
常见的合同版本与诉求包括：
给工商局的版本，着重于工商变更的便利性，使用工商局推荐的格式合同；
给税务部门展示的合同，交易价款为象征性价格或与注册资本比例对应的价格，压低股权价款增值额以规避所得税。
给银行的合同，则可能要满足并购贷款需要，从收购范围到金额都按放贷条件进行设计。
给交易双方的合同，才真实、完整地体现了交易双方的真实意思表示，但只能在双方之间心照不宣地适用。
并购过程签署的阴阳合同主要涉及如下风险：
风险一：为避税而签订的股权转让合同无效
案例：最高人民法院(2013)民二终字第54号民事判决书
案涉当事人三岔湖公司、刘贵良与京龙公司在《股权转让协议》项下以及后续签订的《补充协议》有如下约定：（1）协议各方一致同意在本协议签订之后另行签订相应的股权转让协议，以便办理工商变更登记，股权转让协议为本协议的附件；（2）不论在任何情况下，三岔湖公司、刘贵良不需为本协议项下的任何股权转让价款等向京龙公司提供任何形式的发票，但需出具三岔湖公司、刘贵良自行签发的收据或收条；（3）京龙公司同意并保证，在办理过户手续时，只向相关审批机构提供《股权转让协议》的附件二所列的股权转让协议而非《股权转让协议》或《补充协议》；否则，应视为京龙公司单方违约，京龙公司应向三岔湖公司、刘贵良支付定额违约金2000万元。
最高人民法院对关于阴阳合同条款效力，论述道：
“《股权转让协议》中关于“不论在任何情况下，三岔湖公司、刘贵良不须、亦不应就或为本协议项下的任何股权转让价款等向京龙公司提供任何形式的发票，但需出具三岔湖公司、刘贵良自行签发的收据或收条”的约定，属《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项关于“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体、或者第三人利益”规定的情形，应为无效条款，但该条款无效不影响案涉合同其他条款的效力（《合同法》第五十六条）。《股权转让协议》的其他条款及《补充协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效”。
以阴阳合同的方式违反税收法律法规，因可能构成“恶意串通，损害国家、集体、或者第三人利益”而无效，致使双方基于合同约定产生的权利、义务无效，合同利益无法实现。
风险二：股权转让阴阳合同税务稽核
《国家税务总局关于发布〈股权转让所得个人所得税管理办法（试行）〉的公告》（国家税务总局公告2014年第67号）的规定，申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可以核定股权转让收入。
根据国税函（2009）285号文，符合下列情形之一且无正当理由的，可视为计税依据明显偏低：
1、申报的股权转让价格低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的；
2、申报的股权转让价格低于对应的净资产份额的；
3、申报的股权转让价格低于相同或类似条件下同企业同一股东或其他股东股权转让价格的；
4、申报的股权转让价格低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让价格的；
5、经主管税务机关认定的其他情形。
税务机关对申报的计税依据明显偏低且无正当理由的，可采取以下核定方法：
（一）参照每股净资产或纳税人享有的股权比例所对应的净资产份额核定股权转让收入。
（二）参照相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让价格核定股权转让收入。
（三）参照相同或类似条件下同类行业的企业股权转让价格核定股权转让收入。
（四）纳税人对主管税务机关采取的上述核定方法有异议的，应当提供相关证据，主管税务机关认定属实后，可采取其他合理的核定方法。
虽然67号文是针对自然人转让股权而言，对于法人股东股权转让价格明显偏低的，税务机关仍可能参照适用。
同时，税务稽核会要求企业报送资料，对企业商誉和员工信心均会产生不利影响。
风险三：行政处罚风险
就股权转让签订阴阳合同的行为，已构成偷税，将会面临由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；若构成犯罪，或被依法追究刑事责任。
当收购方为法人，转让方为自然人时，收购方有代扣代缴义务；如因双方签署阴阳合同，致代扣代缴义务人未履行法定义务的，会面临处应扣未扣税款百分之五十以上三倍以下的罚款。
相关法律依据包括：
《税收征收管理法》第六十三条纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《税收征收管理法》第六十九条扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。
风险四：刑事法律风险
因签署阴阳合同构成逃税，相关单位法人及相关责任人员可能承担刑事责任。
案例：（2017）粤5302刑初236号《刑事判决书》
检察机关指控，从2017年2月15日起，云浮市国家税务局稽查局对天成公司（纳税人识别号：91445300754509006F)的2012年1月1日至2013年12月31日的涉税情况进行了检查。经检查发现，天成公司在2012年向鑫拓公司转让益和公司100%股权，取得转让收入4400万元（其中，股权转让款4280万元，逾期付款补偿金120万元)，只在天成公司账上反映通过银行收款方式收取的50万元的转让股权收入，其余4350万元的股权转让收入由天成公司原法定代表人林某甲个人收取，未在公司账上反映，也未按规定申报缴纳企业所得税，逃避缴纳企业所得税10869431.36元。
云浮市国家税务局稽查局于2017年3月17日对天成公司作出税务处理决定，决定追缴天成公司应缴税款10869431.36元，罚款10869431.36元，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金，限期十五日内到云浮市云城区国家税务局缴纳上述税款、罚款及滞纳金。至2017年4月7日，天成公司超十五日仍未缴交上述税款、罚款及滞纳金。
人民法院判决：云浮天成电力开发有限公司在转让云浮市益和电力有限公司的股权、土地等资产过程中，为逃避税款，在林某甲的策划、指挥及在被告人卢某某、黄某某等人的参与下，采取欺骗、隐瞒手段与资产受让方签订”阴阳合同”，将其中的4350万元资产转让收入不入账，也不申报纳税，从而逃避企业所得税10869431.36元，云浮天成电力开发有限公司的行为已构成刑法第二百零一条规定的逃税罪。被告人卢某某、黄某某为直接责任人员，根据刑法第二百一十一条的规定，应当追究其二人逃税罪的刑事责任。
刑法第二百零一条规定：第二百零一条【逃税罪】纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。
《中华人民共和国刑法》第三十条规定：”公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”第三十一条规定：”单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”本法分则第二百一十一条规定：”单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。”
公司并购因签署阴阳合同而产生民事纠纷或承担行政、刑事责任的情况，在目前仍不属于大概率事件，但属于风险巨大的后果严重的事件。对合规性有一定要求的企业及个人应避免以这种方式处理并购交易，并应在交易谈判、方案设计、合同起草等风控关键环节听取专业律师的意见，以控制风险。关于类似交易如何避险，下篇文章将结合实战案例予以详细阐述，本律师团队可为客户提供“节税方案设计及风险控制解决方案”，助您并购无忧。
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