资产界研究中心 作者：白昊律师
来源：资产界（ID：npazone）
前言
投资者起诉资管机构索要投资损失的案件近几年来持续爆发性增长，其背后是经济下行压力和投资者维权意识的觉醒。资管机构“闭眼数钱”的时代已经成为过去，如何加强自身风控和投后管理能力、应对投资者诉讼，是摆在面前的重要课题；而针对投资者一方，如何利用好手中的诉讼武器正确维权，更是决定其回款效率的首要前提。笔者通过对自身办案经验进行总结，通过系列文章重点研讨“损失界定对案件的影响及裁判规则”、“管辖权之争”、“投资者与金融消费者的概念边界”、“举证责任的分配”“通道方的责任及范围”、“管理义务中的硬伤”、“投资者自力救济途径”等热点话题，抛砖引玉，也期待法院、仲裁机构尽快统一裁判观点、同案同判。
典型案例：（2021）京02民终5569号、(2019)沪74民终233号、（2020）沪74民终29号
5569号案情描述：2017年8月，某自然人投资者认购100万元加入某资管公司设立的资产管理计划，该资产管理计划的资金通过资管公司与信托公司签订《信托合同》、信托公司与融资人A公司签订《信托贷款合同》的方式，投向了A公司。资金投放后，A公司发生风险事件，信托公司宣布信托贷款提前到期并将债权原状分配给资管公司，资管公司随即代表资管计划对A公司发起诉讼并取得胜诉判决，后因A公司进入破产重整程序，破产受理法院裁定资管公司代表资管计划对A公司享有的债权转为“少量现金清偿+债转股”形式。现投资者认为信托公司违反勤勉尽责义务等原因导致其遭受财产损失，对信托公司提起侵权赔偿诉讼。经审理，法院终审认为：因资产管理计划项下的债权已得到全额清偿，在未进行清算、未对资产管理计划财产进行估价和变现前，该资产管理计划的收益尚未最终确定，损失亦不明确。因案涉资管计划未进行清算，投资者亦未依法通过诉讼或仲裁程序要求资管公司清算或赔偿损失，截止目前，投资者在案涉资产管理计划中的收益并未最终确定，损失亦不明确。故投资者要求信托公司承担侵权责任赔偿损失，缺乏事实和法律依据。一审法院判决驳回投资者的诉讼请求，并无不当。
综合评述：本案中，笔者代理信托公司一方。该项目中的投资者实际购买的是资管公司发行的资管计划，但可能是担心资管公司偿债能力不足，于是投资者绕开资管公司径行要求信托公司承担损失赔偿责任。在这起案件中，笔者提出的核心观点是侵权赔偿应当以损失界定为前提，在资管计划未清算、资管计划对被投资公司A的债权转股权情形下，损失无法确定。最终两审法院均采纳了这一观点。
话题1：索赔主张是否以损失界定为前提
根据民法典合同编的规定，投资者以资管机构管理失职导致其投资损失而要求索赔，可以提起违约之诉，也可以提起侵权之诉。笔者认为，无论依照上述哪种诉讼路径，损失的界定都是投资者诉求能否获得支持的前提条件，也是裁判机构必须审查的争议焦点。
如果投资者提起违约之诉，由于资管合同通常只笼统约定资管机构因其管理失职负有赔偿义务，并不会直接约定资管机构向投资者赔偿违约金的具体金额或计算标准，所以合同中的违约条款只能作为投资者索赔依据，具体到索赔金额还是要由投资者根据损失情况来举证证明。《信托法》第22条也规定，受托人处理信托事务不当致使信托财产受到损失，委托人有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿，说明从法律规定上一样是先要确定发生了损失，再探讨是否存在管理失职。
如果投资者提起侵权之诉，根据一般侵权行为的四个构成要件，即损害事实的客观存在、实施加害行为、加害行为与损害事实之间的因果关系以及行为人的过错，其中，损害事实的客观存在是侵权损害赔偿法律关系赖以发生的前提和基础。举例而言，某资管产品中的被投资人发生风险事件从而触发提前还款条款，资管机构并没有发现险情也没有及时采取措施，投资者认为其存在管理失职，然而被投资人虽然发生风险，但最终还是完成全额兑付，投资者的投资本息也得到了满足，这时在没有损失发生的情况下单纯去探究资管机构有无过错，显然不可能被法院或仲裁机构受理或进行实体审理。投资者如果想要达到惩治资管机构的目的，只能向金融监管部门举报，并不能通过民事诉讼或仲裁途径来解决。
当然，从上述举例也可以看出，几乎不会有投资者只为“出口恶气”而起诉资管机构，投资者之所以费财耗力地发起诉讼，必然是其在起诉时点之下的投资本息尚未收回，而且对回收前景也不看好。那么这里值得进一步探讨的问题就是，裁判机构对于“投资损失”的判断，并不是看当前投资有无收回和收回了多少，而是未来还有无回收的可能性，也即，裁判机构是根据案件事实情况对于“回款可能性”作出判断。如果回款可能性依然存在，则损失无法确定；如果已不具备这种可能性，那么损失就是确定的。无论是投资者一方，还是资管机构一方，都应当围绕投资回款是否存在可能性来举证、质证并发表对自己有利的观点，而不是仅限于诉讼过程中的已回款情况陈述事实。
话题2：投资者能否绕开损失问题要求资管机构先行赔付
笔者代理的案件中，就有投资者主张：即使资管机构对被投资人发起的诉讼还未执行完毕，投资回款的可能性还不确定，但如果认定资管机构管理失职，资管机构就应当先行向投资者赔偿，赔偿完毕后可另行向被投资人进行追偿。
投资者提出的这种“先行赔付”思路，其实是参考了保险、担保方面的法律规定，或者是共同侵权之下的连带责任规定。但笔者认为，这种解决思路欠缺法理基础。
首先，财产损害赔偿是以发生损失为前提，再考虑行为人有无过错、过错行为对所造成损失的影响和后果以及损失赔偿比例等等，如果损失都未确定，其他问题不具备判断基础。其次，资管机构与投资者之间是信托法律关系，与保险、担保法律关系存在本质区别，也不同于保险、担保关系中存在保险人、担保人先赔付再追偿这样的合同依据和法律依据。再次，即便资管机构曾事先向投资者作出了无条件兑付承诺，在“禁止刚兑”的司法大环境之下，也基本会被认定无效，投资者无法通过兑付承诺要求资管机构先行赔付。最后，投资者投资资管计划、资管计划投资被投资人，这在法律上属于不同的法律关系，除非资管机构与被投资人构成共同侵权，否则资管机构不可能就被投资人对资管计划的负债承担连带赔偿责任。
话题3：以损失界定为前提的例外情形
笔者的观点是，绝大多数情形下需要对投资损失先行界定，但在个别情况下无需考虑损失是否确定，可以径行要求资管机构赔偿。
一种情况是，资管机构恶意侵犯投资者利益。在大多数案件中，资管机构并没有故意实施侵犯投资者权益的行为，而是因其专业水准不足或者责任心不足导致投资损失。但在个别案件中，也发生过资管机构恶意侵犯投资者权益的情形。
笔者遇到过一起案例，该案中的资管机构与被投资人恶意串通并签订协议，在资管计划资金汇入被投资人后，其中50%的资金又通过被投资人反向投向资管机构实控人的关联公司，且这种反投行为严重违反投资者与该资管机构签订的《投资协议》，并没有征得投资者的同意。笔者认为，这种情况已经不属于资管机构是否管理失职的讨论范畴，而是明显违反了投资目的，恶意侵犯投资者利益，不论资管机构将来能从被投资人那里索回多少资金，都不影响对资管机构赔偿责任和赔偿金额的认定，资管机构应当将投资者未收回的资金全额返还。
另一种情况是，资管合同被认定无效、被撤销或确定不发生效力。《信托法》第11条规定：“第十一条有下列情形之一的，信托无效：（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；（二）信托财产不能确定；（三）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；（四）专以诉讼或者讨债为目的设立信托；（五）受益人或者受益人范围不能确定；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”司法实践中，也已经发生过资管合同无效导致资管机构被判全额返还的生效判例。
例如，(2019)沪74民终233号案件中，上海金融法院就认定以伞形信托加杠杆形式的资管合同，属于违反社会公共经济秩序的行为，应属无效，并认定该案资管机构作为专业性基金管理人应当对合同无效负全责，因此判令该资管机构向投资者全额返还投资款及利息损失，且判决全文并没有对投资损失问题进行论述。笔者认为，与损失赔偿的法律基础不同，资管合同无效、被撤销或者确定不发生效力，其后果是根据《民法典》第157条之规定，行为人将取得的财产予以返还，所以这种情况下无需讨论资管计划是否到期和未来有无收回资金的可能性，资管机构向投资人收取了多少资金，就应当根据过错比例返还多少资金。
话题4：可否以补充赔偿责任来规避损失的界定
补充赔偿责任是指在主责任人不能承担全部赔偿责任时，其他人就主责任人不能偿付部分承担间接赔偿责任。《侵权责任法》规定了第三人侵权时安全保障义务人的补充责任以及教育机构未尽管理职责的补充责任，《民法典》也沿袭了这一规定。
在投资者-资管机构-被投资人三方关系中，被投资人及其担保人显然是对资管计划负有还款义务的直接责任人，当其无法向资管计划全额还款时，投资者就会发生损失，这时如果认定资管机构对投资损失负有责任，就应由资管机构按责任比例进行赔偿。
那么问题来了：既然还不确定直接责任人最终能否全额还款，资管机构又确实构成违约或侵权，能否借鉴补充责任的相关法律制度，判令资管机构承担补充责任？
事实上，司法实践中已有判例支持此观点，且为上海金融法院评为经典案例的吴曼诉华澳信托财产损害赔偿纠纷案【（2020）沪74民终29号】。该案中，一审法院认定华澳信托在管理涉案信托业务的过程中存在一定过错，应对吴曼涉案损失承担20%的补充赔偿责任，且由于吴曼向犯罪分子追索其全部损失的刑事追赃程序还未取得结果，于是法院判令华澳信托在吴曼追索不成的情况下承担补充赔偿责任。
上述判决似乎为投资者开辟了一条新路径，投资者不必继续漫长等待直接责任人的追偿结果，可以直接要求法院认定资管机构的过错责任和承担补充赔偿责任。但笔者认为，资管机构承担补充赔偿责任的思路仍有以下几点值得探讨：
首先，《民法典》中只对特定主体的补充责任进行了规定，且系针对人身损害赔偿方面的司法制度，判令资管机构承担补充责任的法律依据是否充分？
其次，人身损害赔偿纠纷的法律关系相对简单，被侵权人可以在同一案件中一并起诉主责任人和补充赔偿责任人，但是投资者损失赔偿案件中，投资者往往无法直接起诉被投资人和担保人，而是将资管机构诉被投资人和担保人的案件和投资者诉资管机构的案件分开审理、分开执行。二者的区别在于，资管机构被判补充责任的案件需要等待被投资人和担保人被执行或被宣布破产案件的结果，在此之前恐怕无法对资管机构采取执行措施，甚至投资者都无法依照生效判决申请强制执行。而法律规定申请强制执行的期间是两年，如果被投资人和担保人被执行或被宣布破产案件在两年内还无结果，投资者能否在无最终结果的情况下申请执行？
最后，即便投资者的执行申请被法院受理，法院还是要等待另案回款结果，在此期间能否对资管机构的财产采取暂时冻结措施，如果未来投资者从直接责任人那里获得了部分甚至全部回款，资管机构的财产被冻结造成的损失谁来处理？
以上就是笔者关于损失界定对案件影响方面的一些思考，下一篇将着重探讨以何等时点或事由来确定损失是否发生、资管机构不作为、不清算情况下投资者如何维权、裁判机构在损失未确定情况下对其他争议点是否处理等等话题，欢迎大家继续关注、共同探讨。
注：文章为作者独立观点，不代表资产界立场。
题图来自 Pexels，基于 CC0 协议
本文由“资产界研究中心”投稿资产界，并经资产界编辑发布。版权归原作者所有，未经授权，请勿转载，谢谢！
