股度股权 作者：王恒律师|股度股权律师团队
来源：股度股权（ID：laws51）
1、无所谓，形式而已，粗糙
2、事无巨细，非常复杂，惹人烦
3、不具有可操作性，发生问题后难以有效保护自己的合法权益。
以上三种情形，也是实务中的痛点，而合格的并购律师不仅精通法律法规，还熟悉商业背景和行业惯例，清楚并购交易流程，对可能出现的风险点进行提前布控。尤其是大型的并购项目，被并购方可能会披露自己的商业秘密、核心知识产权、财务数据，甚至客户信息。因此，保密协议是确保并购交易安全的第一道关口，而一个成功的并购交易始于一份高品质的的保密协议。
上节课我们介绍了签订保密协议原因，那么，在正式讲解保密协议审核要点之前，我想先让大家想象一下保密协议有哪些特点？
一、保密协议的特点
1、具有法律约束力。不要想当然地认为保密协议就像会议纪要、备忘录那样没有法律效力。不是的，保密协议是一经签署，就具有法律约束力的，所以，签署保密协议要务必重视，各个条款都是双方博弈的结果。
2、溯及范围大。不仅是签署并购当事人双方，还有接触、知晓并购过程中重要信息的单位和个人，比如中介机构和参与项目的人员，以及公司的董事、监事、高管，以及负责具体事务的工作人员，乃至相关人员的近亲属。
3、博弈性强。披露方当然想要扩大保密信息的范围、期限，而并购方当然想要缩减保密信息的范围和保密期限。所以，并购律师首先要了解自己代表哪一方。对于约束性条款，双方也应当平等协商，做到实质公平和有效保护，而不应当过度限制一方权利或增加额外的义务。
4、常见且必需。保密协议是非常常见的合同，是为达成正式协议而订立的初步协议，是双方订立正式协议的基础，是实现并购目标而必需要签订的协议，它不仅能够降低法律风险，创造价值，帮助实现并购目标，甚至能够创造潜在的机会，比如并购成功后，双方成为战略合作伙伴。
二、差的保密协议可能带来的法律风险？
1、并购交易消息泄露，提高并购方的并购成本
2、一方违约后，守约方遭受损失却得不到合理赔偿
3、商业秘密被披露或滥用，公司竞争优势受损。
因此，无论是草拟还是审查保密协议，首先要明白自己代表哪一方？这一点非常重要。只有明白自己代表哪一方，才能正确评估风险和作出防范风险的正确举措。毕竟，保密协议本身就是双方分配权利义务和责任的依据。其次，还要明确委托方的关键诉求和权力机构、管理层的立场和态度。
三、以下是保密协议的审核要点
（一）关注签约主体、披露主体和约束主体
一般来说，保密协议的签约主体，即对保密协议项下的保密信息享有权利和承担义务的主体，即保密信息的披露方和接收方。但保密义务的缔约方可能与并购交易的主体完全一致，也可能不一致，例如缔约方并购交易主体的母公司或实际控制人。
但不管是签约主体、披露主体，还是其他应当履行保密义务的单位或个人，保密协议中一定要约定清楚负有保密义务的主体有哪些？保密协议约束的主体范围有哪些？也即保密协议应当明确约束主体包含并购交易的直接相关方、关联企业和关联方。因此，如果是股权并购，尤其涉及部分股东出让股权的情况下，可以考虑将披露方的股东列进保密协议里的缔约主体一方，而对于保密信息接收方，将接收方的关联企业、关联方、股东、高管及其聘请的专业机构（如律师事务所、会计师事务所、评估机构、财务顾问等）、负责或参与相关事务的人员，以及确有必要接触保密信息的人员也同时列进保密协议成为承担保密义务的主体。应当约定，如果应当负有保密义务的人违约，缔约方或其大股东、实际控制人应当承担连带赔偿责任。
（二）关注非保密信息范围和可披露对象
一般来说，并购交易中所涉及的保密信息应当包括：
1、双方正在商洽的并购交易本身；
2、保密协议和合作意向书本身；
3、未公开的专有技术；
4、未公开的数据分析、研究报告、产品配方等具有经济价值的科研成果；
5、正在开展的研发项目；
6、正在进行中的投资交易；
7、经营合同；
8、投标文件；
9、客户名单；
10、财务信息，包括但不限对方的财务凭证、财务报表、审计报告、银行流水；
11、未公开的商业计划书；
12、劳动用工信息，包括但不限于员工花名册、劳动合同、员工手册、工资表等；
13、自身承担保密义务的其他信息；
14、与潜在交易相关的其他敏感或专有信息。
除了关注保密信息外，还应对非保密信息或者保密信息的例外做明确约定，并约定可披露对象的范围和保密信息的使用范围，以及万一保密信息泄露后的通知义务、并购交易完成或终止后的销毁或返还义务。
一般而言，下列信息不应当列为保密信息的范畴：
（1）协议签署之前已经为信息接收方所获得的信息；
（2）公众渠道可以获得的信息；
（3）从有权披露信息的第三方获得的信息；
（4）非经披露而自行研发获得的信息。
（三）关注保密方式与保密期限
保密方式，也称保密措施。落实保密工作需要特定的保密措施，如对于披露的保密信息，要求只在专门设置的办公室或会议室进行资料查阅，不得进行扫描、复制或拍照。对接触保密信息的人员和接收相关保密材料的专业人员，要求他们出具承诺书，并要求他们在使用或查阅完信息后及时销毁和删除全部的相关文件，或者返还保密资料，并提供销毁证据，出具承诺。并且，一般会特别约定信息沟通的方式和双方各自的联系人，这对日后发生争议时的证据收集非常重要。因为锁定了信息接收方式，相当于建立了一个安全可控的信息通道，一旦发生争议，至少能做到有据可查。
另外，在保密协议约定的保密期限内，采取必要手段和措施防止保密信息的泄露，例如执行严格的保密制度，对保密文件的存放进行有效的物理隔离，设置保密室、保险箱、保险柜。并且对涉密人员进行保密培训，签署内部的保密协议或者保密承诺书。
对于保密期限，建议针对不同的保密内容约定不同的保密期限，而不是一概而论。
举例来讲：
1、“XX商业计划书、XX战略规划”。这类带有失效期限的文件信息，其保密期限应该设定为在该商业计划书或战略规划中该商业计划或战略规划实施完成之日。如果一本商业计划书中计划的事项是在2022年12月1日完成，则保密期限最长设定在2022年12月1日即可。
2、未公开的专有技术信息。
专有技术信息保密期限应该设定为至该专有技术公布或公开申请专利之日。
3、未公开的数据分析、研究报告、产品配方等具有经济价值的科研成果。
保密期限应设定为自该数据分析成果、研究报告、产品配方公布或公开发表之日或公开申请专利之日。
4、经营合同、投标文件、客户名单。
这类信息可以根据实际情况，在披露该文件给接收方时同时书面通知对方一个合理的保密期限。
5、人力资源方面的保密信息。
比如员工简历、劳动合同、薪酬等则建议保密期限为无限期。
综上，保密期限的约定，应当具有针对性和时效性，否则就有可能形同虚设，保护不到位或保护过度给交易徒添障碍。
这里提示一点关于对于保密信息的返还和销毁义务。虽然信息载体的多样化和便捷的复制性使得销毁很容易流于形式，但约定返还和销毁义务并非仅仅是为增强仪式感，还涉及到违约举证责任分配问题。信息接收方履行返还和销毁义务后，应当签订返还和销毁记录的确认单，同时在违约责任里明确返还或销毁后承担的违约责任的方式。因为从返还或销毁的那一刻起，保密信息的接收方不可以再保存任何形式的保密文件的复制品，更不能使用或向任何第三方披露该保密信息，一经发现，就应该承担违约责任，乃至惩罚性的赔偿责任。
（四）关注终止条款及终止后各方义务
可以这样约定：“因乙方现与甲方正在商谈并购事宜，乙方及其聘请的顾问（包括但不限于律师、会计师、评估师）将对乙方进行尽职调查。在本协议签署后，乙方将根据尽职调查结果，独立判断是否继续股权并购事宜。”当然，除了终止条款，还可以约定合同的变更和解除，合同生效与失效的条件，合同权利义务的转让等。
（五）关注救济措施、违约责任
除了常见的救济措施如赔偿损失外，还可以申请禁令以寻求救济。但这里想要强调的是追究违约责任这一目标要想实现，不仅要从合同条款予以约束，还要从实操中的细节入手。如何举证认定违约和因违约造成经济损失的因果关心，以及经济损失范围、合理的律师费包含在经济损失范围内等。因此，一份合格的保密协议，需要并购律师熟悉并购交易全流程，熟悉交易模式，知晓风险点，对保密协议内容进行全方位的考虑，只有这样才能够尽可能控制风险，有效防范风险。
（六）关注限制行为条款
1、竞业禁止。对于保密信息可以进行具体约定，如接收方不得利用获得的保密信息从事商业活动，未经信息披露方的书面许可，接收方不得将保密信息透露给任何其他第三方。尤其是如果信息接收方是信息披露方的竞争对手，还可以约定如果信息接收方获得信息披露方的关键核心商业机密，如客户名单、投标文件、经营合同、技术秘密，还设定一定期限和范围内的竞业禁止。
2、强制披露下的通知义务。协议中不仅要缩小保密信息的使用范围，约定以实现并购交易为目的，以需要知悉为基础，对除应当履行法定披露义务的有权机关均须保密，对强制披露的情况下要履行提前通知或事后及时告知披露方的义务。
3、禁止聘用。由于并购交易中，并购方会要求被并购方披露其高管、核心团队成员的简历、劳动合同、薪酬等核心人力资源信息，因此，保密协议中可约定禁止并购方在一定期限内聘用其高管和其他核心团队成员。
4、排他条款。双方应当诚实守信地进行并购协商和谈判，任何一方不应再联系第三方进行要约或要约邀请，尤其不得利用一方披露的保密信息竞争。
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原标题： 【投资并购】王恒律师谈保密协议审核要点
