联合资信 作者：主权部
来源：联合资信（ID：lianheratings）
电子银行不仅能够作为客户进行查询和转账的自助端口，还能够实现客户完成自助购买理财产品。本文在理财产品销售章节详述了理财产品的发行、宣传及销售等环节的监管政策，以及在实务裁判中左右责任承担的核心问题，可以看出，在理财产品的销售环节，监管部门重点规制的一方面是向客户推介产品时的话术规范性问题，另一方面则是对客户销售具体环节的把控。也即注重销售场所的特定性，以及销售人员与客户面对面的接触性。
但在电子银行销售环节，只要客户在开立账户后的任何时间内完成了简单的风险评估问卷之后，即获得了从电子银行中在任何时间、任何地点完成理财产品购买的资格。客户只需登录电子银行，选择想要购买的理财产品，点击购买即可成交，期间甚至不会查看《理财产品说明》，完全基于对银行的信任。
该电子银行购买环节，事实上忽略了诸多银保监会对理财产品销售的重点规制制度，例如产品售卖时的双录制度，“了解你的客户”的原则等。取而代之的，仅仅是理财产品界面所关联的《产品说明书》。以下是某银行电子银行中所销售理财产品中《产品说明书》，该说明书通过“重要须知”及“理财产品风险提示及防范措施”来完成告知义务:
1、重要须知：
（1）本理财产品不保障本金及收益，您的本金可能因市场变动而蒙受相应损失，您应充分认识投资风险，谨慎投资：
（2）本理财产品说明书与产品编号为XX 的《XX银行资产管理类理财产品协议书》、《风险揭示书》、《客户权益须知》共同构成完整的不可分割的理财合同。本理财产品说明书在法律许可的范围内由XX银行负责解释。
（3）银行销售的理财产品与存款存在明显区别，具有一定的风险。本产品涉及的主要风险包括信用风险、利率风险、流动性风险、政策风险、管理风险、信息传递风险等。请仔细阅读本说明书“风险提示”部分。
（4）本理财产品为非保本浮动收益类理财产品，存在本金损失的可能。本理财产品的任何预期收益、预期 最高收益、业绩比较区间、业绩比较基准、预计收益、测算收益或类似表述均属不具有法律约束力的用语，不代表投资人可能获得的实际收益，亦不构成中国XX银行对本理财产品的任何收益承诺。
（5）根据中国银监会关于无投资经验及有投资经验投资人的相关要求，本产品适合有投资经验和无投资经 验的投资人。
（6）XX银行郑重提示：在购买本理财产品前，请投资人应确保自己完全明白该项投资的性质和所涉及的风险，详细了解和审慎评估该理财产品的资金方向、风险类型及预期收益等基本情况，在慎重考虑后自行 决定购买与自身风险承受能力和资产管理需求匹配的理财产品。
（7）XX银行有权根据相关法律和国家政策规定，或根据市场情况，对本说明书中已约定的投资范围、投资品种、投资比例以及收费项目、条件、标准和方式进行调整，并将于调整生效前5个银行工作日通过XX银行门户网站予以公布或通过与投资人约定的联系方式进行通知。若本理财产品的投资人不接受上述调整，则应及时通过XX银行营业网点或网上银行提前赎回本产品；若本理财产品投资人未在规定时间内提前赎回本产品，则视为本理财产品投资人对相关调整无异议且同意在调整后继续持有本理财产品。
（8）在购买本理财产品后，投资人应随时关注该理财产品的信息披露情况，及时获取相关信息。l
（9）本理财产品的测算收益不等于实际收益，投资须谨慎。
（10）投资人与XX银行签署理财产品协议书等销售文件后，XX银行在划款时，不再通过任何方式与投资人进行最后确认，直接划款。
（11）本理财产品为开放式/本金不滚动型，即投资者可在开放申购日办理本理财产品的申购，在单一投资期结束后产品将自动到期。
（12）本理财产品预期收益率将由XX银行根据市场情况不定期进行调整，并将于每个开放申购日之前 3 个 银行工作日，通过XX银行门户网站理财相关版块公告。如投资人不接受收益调整，请务必于产品开放日 15 点前通过XX银行营业网点或网上银行、手机银行等电子渠道取消原有购买；若本理财产品投资人未在对应开放申购日前取消原有购买，则视为本理财产品投资人对相关调整无异议且同意在调整后继续购买本理财产品。
熟知双录流程内容的人可知，上述“重要须知”中的12条，即是理财经理在理财产品成交之前与客户面对面进行录音录像时，所应告知的全部内容。根据《商业银行理财业务监督管理办法》第三十二条：商业银行通过营业场所向非机构投资者销售理财产品的，应当按照国务院银行业监督管理机构的相关规定实施理财产品销售专区管理，并在销售专区内对每只理财产品销售过程进行录音录像。该条规定中，将录音录像环节限定在“通过营业场所”购买理财产品的客户，也便为电子银行销售渠道这类不在营业场所进行的销售形式预留了空间。但同时，银行销售人员为了避免因双录向客户所展示产品风险度的直接性，从而降低客户购买意愿，会存在有意避免使客户到营业场所进行购买的情况发生，其潜在意图仍然是向客户隐瞒理财产品中的风险细节，具体来讲即未充分向客户履行告知义务。
而通过电子渠道购买理财产品而言，银行似乎是将这种告知义务大打折扣，仅仅通过一份《产品说明书》，将银行应主动履行的告知义务，转化为客户应主动去了解的义务。该告知义务的转换至少存在以下几类风险：
（1）不足以认定履行了“了解你的客户”的义务。客户到银行开立账户、开立网银及完成风险评估后即离去。在未来某个时间客户将资金转入该账户，并通过电子银行直接完成了购买理财产品。过往的风险评估仅仅是对客户风险承受能力的简单匹配，而客户风险承受能力是动态的，且针对不同理财产品的具体信息仍会存在不同的购买意愿，客户直接购买产品，银行存在未“了解你的客户”的情况。
（2）未履行风险告知义务。《商业银行理财业务监督管理办法》通篇规定了银行在销售理财产品时应履行的风险告知义务。该告知义务是法定的且不可转移的，且应当是严格的主动告知义务。但在电子银行理财销售过程中，所有风险告知均以文字形式浓缩在《产品说明书》中，且仅以标题的形式展示给客户，大大降低了客户的阅读欲望，另一方面，该“《产品说明书》”的命名方式，并不符合“风险告知”的提示要求，从说明书的含义中无法明确得出具有风险告知内容的结论。因此，以《产品说明书》这种不具有风险提示性字眼命名，以链接方式将大量文字浓缩在一起的告知方式，存在被认定未履行风险告知义务的较大风险，该风险的主要裁判思路体现在，法定义务不因义务履行方自行改变履行方式而得以免除。
（3）客户难以区分直销与代销产品等专业问题。银行理财是一类十分专业的金融知识，尤其是具有风险性的投资行为，电子银行基本实现了客户凭借朴素理念判断后自行选择的DIY产品，与监管规定的销售者必须达到的告知层面相距甚远。尤其在银行直销理财与代销理财方面，直销理财是指发行人/管理人、受托资产管理人、产品注册登记人都是同一银行的理财产品，客户购买时直接与银行签订理财协议，而代销理财的发行人/管理人、受托资产管理人、产品注册登记人均非产品销售银行，银行仅作为销售平台向客户推介该代销产品，购买协议实际与产品发行人或管理人签订。而上述问题若非通过专业理财经理的介绍，未具备专业知识的客户短时间内很难理清。在理财产品出现问题后，银行的销售行为是否尽到告知义务亦存在疑问。
许多商业银行认为，业内通行的做法即是如此，且本行的理财产品协议在业内属于较为严谨的水平，实务中裁判观点亦未提及上述问题。但不可否认的是，实务中尚存在同案不同判的情形，对于此类以举证论责任的案件中，不同律师给出的代理思路具有天壤之别，自然也会出现不同的裁判结果，上述风险问题是一种客观存在，因此通过合理合法的方式予以规范，方能长久发展。
2、以下是电子银行某款理财产品《产品说明书中》对产品属性的描述：
本产品募集资金的大类资产配置比例及投资范围本产品采用 FoF（Fund of Fund，基金中的基金）投资管理模式，XX银行作为管理人根据经济基本面及市场变化、投资者风险偏好、产品期限和预期收益等因素，投向由XX银行管理的货币市场工具组合、债券类资产组合和其他固定收益类资产组合。其中货币市场工具组合和债券类资产组合投资占比不低于30%，其他固定收益类资产组合投资占比不高于70%。其中,各组合的投资范围如下：
（1）货币市场工具组合：包括债券回购、拆借、境内外依法发行上市的国债、金融债、央行票据、期限在1年以内的中高评级信用债、非公开定向融资工具（PPN）、资产支持证券（包括但不限于 ABS、 ABN、CLO 等），流动性良好的公募基金和专户、券商定向和集合资产管理计划，券商两融债权收益权等。其中，正回购交易的未到期余额不得超过货币市场工具组合资产净值的40%；
（2）债券类资产组合：包括回购、拆借、境内外依法发行上市的短期融资券、中期票据、企业债、公司债、次级债、可转券、可交换债、永续债、非公开定向融资工具（PPN）、资产支持证券（包括但 不限于 ABS、ABN、CLO 等）、理财直接融资工具，公募基金和专户、券商定向和集合资产管理计划等品种、以及中国银监会允许理财产品投资的其他债券市场金融工具。本产品投资境内债券的公开市 场债项评级不得低于 AA，短期融资券债项评级不得低于 A-1，投资境外债券的公开市场债项评级不得 低于 BBB。其中，境外债券投资占比不超过债券类资产组合的 10%，正回购交易的未到期余额不得超过债券类资产组合资产净值的40% 。
（3）其他固定收益类资产组合：包括通过信托公司、证券公司及其资产管理子公司、基金公司及其子公司、保险公司等国家法律法规允许的金融机构投资于包括但不限于信托贷款、企业融资类债权项目等具有固定收益回报特征的资产。本产品的上述投资范围将有可能随国家法律法规及监管政策的变化而产生变化，如投资范围等发生变化，产品管理人将通过XX银行门户网站进行公告。若因市场发生重大变化导致本产品在存续期间投资比例暂时超出规定区间，本产品管理人将恪尽职守，在以投资人获得最大利益的前提下，尽快使投资比例恢复到规定区间。
应当说该部分的描述属于对理财产品风险等级评价的核心信息，资产管理人通过将客户投资的理财资金通过货币市场、债券类市场及其他固定收益类资产进行组合，以期达到风险与收益的平衡点。该部分的专业程度以及理解困难度亦是整个理财销售环节中最高的，根据监管环节要求，该部分亦是发行人即销售人必须向客户进行披露的。在银行内部，员工必须具备理财销售资质方能承担理财经理的角色，目前权威的由国家监管部门承认的理财销售资质为AFP与CFP，学员必须通过一定的学习时间和考试通过后方能取得，在上述课程中即包括针对理财产品不同资产组合及风险测评的详细知识。因此，银行在销售理财产品时，必须由具有资质的理财经理向客户进行投资资产组合的专门讲解，让客户知道投资款的实际用途，这也是金融消费者作为消费者的一类，应当享有的知情权。
但在电子银行销售渠道中，理财产品的投资去向亦浓缩在《产品说明书》之中，混杂在大量的文字里。该种投资组合的描述应当说非专业人士无法做到正确的解读，也即客户难以达到正确认识资金投向的程度，也即难以客观评估投资的风险。而对客户所进行的五级风险评估仅是在框架之下的模型建立，并不能与具体理财产品形成一一对应。因此，理应由银行专业人士进行主动告知的资金去向问题，转而成为应由客户应以主动的方式去了解，并且客户作为非专业人士难以进行正确解读。
可见，电子银行渠道购买理财，虽然使银行能够在形式上完成监管部门要求履行的各项义务，但细究起来，许多层面仅是做到了“履行”，距离“充分”还有较大距离，存在着诸多基础法律关系的缺陷，当该基础法律关系的缺陷在案件中暴露于裁判者面前时，是不得不予以考虑的事项，则银行将面临巨大的风险。
3、除了理财产品之外，电子银行渠道还可直接购买基金、黄金、有色金属以及其他诸多产品。在这些产品购买过程中，银行所承担的角色会根据产品发行人的不同而不同。根据监管规定即基础法律关系所面临的问题几乎同理财产品无异。事物的发展均具有两面性，肯定新事物的发展就需发展其优越性，弥补其不足，不能因噎废食。
电子银行的发展大大提高了金融行业的发展质量，为国民经济发展注入了新的活力，同时也必然会引起新的法律问题，而该问题的防范必须有责任主体的确立，该主体则为经营电子银行业务的商业银行。而业务发展过快导致立法滞后性的特点凸显时，责任主体应尽义务的判定通常又回归到基础法律关系的判断，通过将新型关系拆解后进行基础法律关系的定位，从而明确权责。因此，任何一款金融产品的推出，除了对市场、科技等方面的风险评估外，法律方面的风险评估尤为重要，且该评估是须建立在对基础法律关系拆解基础之上的。
应当说电子银行已经实现了全生命流程的监管，商业银行开通电子银行业务时需通过第三方评估机构的评估及监管部门的审核；客户在开通电子银行时需经过本人身份验证及真实意愿的认定；客户在登录电子银行时需经过账户、密码及验证码的流程管控；客户在使用电子银行进行转账、购买产品时需通过风险评估及密码验证等。结合实务裁判细则，商业银行应对涉及客户环节的管控部分进行系统性和人性化的升级，以应对不断上升的经营性风险。
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原标题： 电子银行场景下购买金融产品的法律风险
