股度股权 作者：王恒律师|股度股权律师团队
来源：股度股权
资产并购的对象是目标公司的资产，双方实际是关于资产所有权的交易，其操作模式可以分为两种：一种是新设公司间接并购，二是投资公司直接并购。狭义上的资产并购意向协议为披露调查及正式谈判之前订立的意向性协议，而广义上的资产并购意向协议还包括披露调查和协商谈判过程中形成的意向协议、会议纪要、会谈纪要、备忘录等。
（一）关注缔约主体
1、资产出让方：
尽管目标公司出让资产的行为往往需要目标公司股东会的批准，但资产并购下，出让资产的主体只能是目标公司，而不能是目标公司的股东。因为资产的所有权属于公司，而非股东。
2、资产受让方：
不管是直接并购还是间接并购，资产受让方往往是投资公司。因为即使是新设公司间接并购，因为在签署意向协议的时候，新设公司往往还没有成立，所以，意向协议里受让方往往是投资公司，并且会约定投资公司只是间接受让资产，而新设公司成立后由新设公司受让资产所有权。
（二）关注受让资产范围
从资产并购的实务来看，转让资产大多为固定资产、土地使用权、知识产权、存货、在建工程资产。关于转让资产，投资公司往往需要提前对目标公司的资产情况做一个尽职调查，尤其是关于资产的权属、性质、是否有权利负担，如设定抵押、质押担保等。其次，通过资产清单附件的方式将转让资产的大致范围固定下来。因为在谈判初期，明确转让资产的范围特别重要，这可以让交易双方作出基本判断，有利于提升后续谈判的效率。这里提示一点，目标公司资产种类复杂，而投资公司需要的资产往往并非全部。因此，在谈判过程中，应当协商那些不受让的资产如何处置问题，尤其是债权资产、长期投资资产一般不包括或不全部包括在受让资产范围内。如果是受让国有资产，应当调查有无相关部门的批准文件，手续是否齐全。对于受让的资产，要约定目标公司应当提供全套的文件和资料。
（三）关注土地使用权基本情况和土地现状
关注目标公司的土地使用权基本情况，比如取得方式、用途、面积、剩余年限、税费是否缴纳、手续是否齐全。关于土地现状，应当明确土地是否开发利用，是否有在建工程，土地使用权是否存在权利负担，等等。
（四）关注重大合同和债务处理问题
尤其是未履行完毕的重大合同以及债权债务，在谈判初期就应当与目标公司达成一致。一般来讲，要坚持的原则是：若未经投资公司同意转让则与投资公司
或新设公司无关。若投资公司同意受让，必须履行相关转让手续，未办理转让手续的不达成转让的法律效果。对于投资公司而言，虽然债权债务一般不受让为好，但是也并非一定不能受让。有些债权债务具有特殊性，比如债务人是目标公司的重要销售渠道，如果拒绝受让，可能导致渠道丧失，则这种情况下，可以考虑受让这笔债务。
（五）关注资产抵押处理问题
资产抵押贷款很常见，在资产转让的时候往往涉及抵押权人，比如银行。因此，在签署意向协议之前，应当了解目标公司的资产设立抵押的情况，就如何应对抵押权设计初步方案，比如与抵押权人订立协议，请求其同意转让抵押资产，同时承诺以转让资产所得价款首先向抵押权人偿债，并列出详细清单。因此，往往需要目标公司关于抵押担保的相关文件，尤其是对第三人所负债务。
（六）关注劳动用工问题
新设公司与目标公司是不同主体，投资公司受让目标公司的资产，不会使投资公司与目标公司的员工之间产生劳动关系。因此，这里提示一点，一是如果目标公司的员工与目标公司解除劳动合同，愿意到投资公司新设立的公司就业并符合投资公司要求的条件，新设公司若录用则需要与员工订立劳动合同，该等员工的工龄从录用之日起计算，应当由目标公司对解除劳动合同履行补偿义务。因此，意向协议里，双方应当对劳动用工的处理问题达成一致。
（七）关注资产计价原则和方法
资产计价原则和方法非常重要，这往往也是谈判的重点。在意向协议里确定计价原则和方法或达成初步方案不仅可以避免谈判少走弯路，还可以为后续评估和尽调提供依据。常见的受让资产包括固定资产、土地使用权、知识产权、存货、在建工程等。对目标公司的资产的计价原则和方法应当考虑的因素：（1）确定的总转让价格包含溢价，尤其是土地使用权和无形资产；（2）确认在建工程资产是新设公司经营所需的资产，转让该等合同由投资公司继续履行建设工程承包合同，对于合同项下目标公司已经支付的工程款作为目标公司的特殊资产依原金额计入转让资产的总价格之中；（3）存货资产由目标公司参考市场现价提供转让单价明细表，经投资公司确认后作为计价依据，便于后期盘点数量、验收和计价。并且，应当明确存货以在库为准，如果不在库或失去使用价值，不转让，不计价。对于不转让的存货，由目标公司限期处理。（4）可以约定价格调整方法或公式。
（八）关注无形资产
应当列明《无形资产明细表》，目标公司的无形资产包括知识产权、专有技术、商誉、供应商资源、客户资源、销售网络、营销渠道、专属网站，以及已经获取的行政许可，例如取水权、排污许可等。对于目标公司享有的政府优惠政策或相关便利设施，要明确新设公司能否享有？是否需要履行相关手续？
（九）关注行为限制问题
1、限制转让。关于资产并购意向协议的行为限制问题主要是限制资产转让，当然，限制范围是拟受让资产。比如可以约定目标公司自签署意向协议之日起至成交之日或投资公司通知其终止谈判之日止，不得以任何方式处理其固定资产、土地使用权、知识产权和在建工程资产。但是对于有利于投资公司实现自己的并购目标的转让，可以经投资公司同意后转让。
2、限制竞争。这是为了防止目标公司在转让相关资产后再建设新工厂生产相同的产品使得投资公司的并购目标落空。因此，可以约定在资产并购后的多长时间内，在多大地域内不从事相同产品的生产和经营。
3、排他条款或独家谈判。为了维护在谈判阶段的权利、排除竞争对手和提高并购的可能性，应当约定投资公司在一定时期内有独家谈判的权利，目标公司在该期限内不得与第三方就并购事项进行谈判、报价或订约。
4、保密义务。保密义务应当约定在保密条款内，对于保密条款来说，主要有三个方面：（1）对于并购意向协议本身内容的保密；（2）涉及并购意向协议履行过程中的材料的保密，主要是尽调事项的保密；（3）其他保密事项，主要是针对特殊事项的保密义务，例如涉及到知识产权事项，可以对接触资料的人员进行具体限制。对于保密的时间为长期，但是应当注意几个时点：（1）本协议的有效期间（或本协议生效后）；（2）协议有效期满后（3）协议终止或解除后。无论上述哪个时点的经过都保密条款都应当是有效的。
（十）关注资产交割问题
资产交割涉及履行变更手续、税费负担甚至行政审批，这里提示一下意向协议里应当约定关于供应商和客户资源的移交方式和期限，常见移交方式有新设公司或投资公司与供应商重新签订协议或三方协议，协议里应当约定明白公司不应再与供应商签订采购合同。对于客户，应当约定由新设公司或投资公司与客户重新签订销售合同或服务合同。并且，应当约定对于过渡期内的应收账款归投资公司所有。投资公司与目标公司应指定银行账户专门用于接收过渡期内的应收账款，新公司或投资公司有权指定财务人员对该银行账户进行监管。目标公司应在交割日将过渡期账户内的应收账款一次性移交给甲方。
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