上市公司合规|陈健民、欧文杰关于操纵证券期货市场罪案例研究（中）

（2）联合买卖、连续买卖

（a）联合买卖[1]

对于证券市场中的联合买卖，《操纵（指引）》给出的定义是：2个以上行为人，约定在某一时段内一起买入或卖出某种证券。

行为人之间形成决议或决定或协议的，应认定行为人具有联合买卖的意图。行为人之间虽没有决议或决定或协议，但行为人之间在资金、股权、身份等方面具有关联关系的，可以认定行为人具有联合买卖的意图。

符合下列情形之一的，可认定为联合买卖：2个以上行为人按照事先的约定，在某一时段内

（一）一起买入或者相继买入某种证券的；

（二）一起卖出或者相继卖出某种证券的；

（三）其中一个或数个行为人一起买入或相继买入而其他行为人一起卖出或相继卖出某种证券的。

其中的买卖，不限于实际成交的买入或卖出交易，还包括未成交的买卖申报。

（b）连续买卖

行为人以影响行情为目的，对某种证券、期货合约连续买进卖出，以显示该证券、期货交易活跃，给人形成见涨或见跌的印象，诱使其他投资大众信以为真而上当受骗，行为人则通过连续买卖的行为，达到抬高或者压低证券、期货交易价格的目的，从而控制价格并从中渔利。

在证券市场中连续买卖，是指行为人在某一时段内连续买卖某种证券。在1个交易日内交易某一证券2次以上，或在2个交易日内交易某一证券3次以上的，即构成连续买卖。其中的买卖，包括未成交的买卖申报，不限于实际成交的买入或卖出交易。[2]

（3）影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的[3]

所谓的“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的”，一是对于操纵行为的损害结果进行了明确，更为重要的是，该说法要求操纵行为和最后的损害结果之间存在因果关系。对于这种因果关系，《指引（试行）》认为只要行为人的行为是证券交易价格异常或形成虚拟的价格水平、或者证券交易量异常或形成虚拟的交易量水平的重要原因即可。

同时《指引（试行）》对损害结果的几种表现形式进行了列举：

（一）致使新股或其他证券上市首日出现交易异常的；

（二）致使相关证券当日价格达涨幅限制价位或跌幅限制价位或形成虚拟的价格水平，或者致使相关证券当日交易量异常放大或萎缩或形成虚拟的交易量水平的；

（三）致使相关证券的价格走势明显偏离可比指数的；

（四）致使相关证券的价格走势明显偏离发行人基本面情况的；

（五）证券交易所交易规则规定的影响证券交易价格或者证券交易量的情形；

（六）中国证监会认定的影响证券交易价格或者证券交易量的其他情形（证券执法人员可以根据证券市场有关状况或证券市场发展规律，依据普遍的经验法则和证券市场常识判断）。

2. 【约定交易操纵】

与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的

在证券市场，《指引（试行）》与刑法中的上述规定基本上是一致的[1]，因此其中对于条款中部分词句的解释具有一定的参考价值：

（1）与他人串通

《指引（试行）》第二十四条：与他人串通，是指2个以上行为人为了操纵证券市场，达成共同的意思联络。

（2）以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易

《指引（试行）》第二十五条：以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，是指2个以上行为人共同实施的、由一方做出交易委托，而另一方依据事先的约定做出时间相近、价格相近、 数量相近、买卖方向相反的委托，双方相互之间进行的证券交易。

约定的时间，是指2个以上行为人约定的进行交易的时间。买入申报和卖出申报在时间上相近，就可以构成约定交易的时间要件的充分条件。

约定的价格，是指2个以上行为人约定的进行交易的申报价格。买入申报和卖出申报在价格上相近，就可以构成约定交易的价格要件的充分条件。

约定的方式，是指2个以上行为人约定的进行交易的申报数量和买卖申报方向。买入申报和卖出申报在数量上相近，就可以构成约定交易的申报数量要件和买卖申报方向要件的充分条件。

3. 【自买自卖操纵（也称洗售操纵）】

在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的

（1）自己实际控制的账户

操纵证券、期货市场解释第五条结合司法实践对于“自己实际控制的账户”的认定标准进行了明确：以行为人对账户内资产是否具有交易决策权为标准，对实务中常见的4种情形进行了列举：

（一）行为人以自己名义开户并使用的实名账户、

（二）行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户、

（三）行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户、

（四）行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户，并作出了一项例外规定。[2]

实际上该条是与《指引（试行）》中对于证券市场中“自己实际控制的账户”的认定标准是一脉相承的：行为人对于账户具有管理、使用或处分权益，同时《指引（试行）》也列举了3种情形：

（一）行为人以自己名义开设的实名账户；

（二）行为人以他人名义开设的账户；

（三）行为人虽然不是账户的名义持有人，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际管理、使用或处分的他人账户。[3]操纵证券、期货市场解释是在实践基础之上对于《指引（试行）》理解的加深。

（2）实践中表现形式

4. 以其他方法操纵证券、期货市场的

（1）证券法中对于该款的理解

阮某某与中国证券监督管理委员会等二审行政判决书[1]中对于操纵证券市场的认定问题作出了阐述。法院认为原《证券法》第七十七条第一款前三项列举的三种典型操纵证券市场行为，不论是利用资金优势、信息优势或者持股优势，其实质均是人为地以各种不正常手段制造证券行情，使得证券市场供需关系无法正常的发挥自动调节作用，最终影响证券交易价格或者证券交易量，扰乱证券市场秩序。在明确“操纵证券市场”具体内容、统一执法尺度方面，中国证监会制定了《中国证券监督管理委员会证券市场操纵行为认定指引（试行）》（以下简称《指引》）。该《指引》虽处试行阶段，中国证监会亦称其未在官方网站公布，应属内部文件。但本院认为该《指引》在互联网上已经全文公开并被广泛知晓，且实质上已经成为中国证监会认定“操纵证券市场”行为，查处新型证券违法行为的操作规范，对证券投资者产生了外部拘束力，失去了其内部属性，应属中国证监会的规范性文件，亦是本院审理本案的参考文件。

《指引》第三十条规定，本指引所称其他手段，是指《证券法》第七十七条第一款第（四）项所指的其他操纵证券市场的手段，主要指下列类型：

（一）蛊惑交易操纵；

（二）抢帽子交易操纵；

（三）虚假申报操纵；

（四）特定时间的价格或价值操纵；

（五）尾市交易操纵；

（六）中国证监会认定的其他操纵证券市场的行为。第三十八条规定，本指引所称虚假申报操纵，是指行为人做出不以成交为目的的频繁申报和撤销申报，误导其他投资者，影响交易价格或交易量。《指引》的上述规定对操纵证券市场行为进行了细化分类，尤其对《证券法》第七十七条第一款第四项兜底条款的具体内容及如何认定均予以明确，符合《证券法》关于操纵证券市场行为的立法精神。

而2019年对于证券法所作出的修正也对于实践发展予以了认可，将《指引（试行）》中所规定的几种情形明确写入了证券法之中。同时对于操纵行为从严认定，原先只要求发生了实际影响证券交易价格或证券交易量的情形，现在还对于主观上具有操纵市场的意图有所要求。

（2）刑法及相关司法解释对于该款的理解

结合司法实践和实际案例，司法解释具体明确了六种操纵证券、期货市场的其他方法：第一项是“蛊惑交易操纵”；第二项是“抢帽子交易操纵”，也就是利用“黑嘴”荐股操纵；第三项是“重大事件操纵”，主要是指“编故事、画大饼”的操纵行为；第四项是“利用信息优势操纵”；第五项是“恍骗交易操纵”（也称虚假申报操纵）；第六项是“跨期、现货市场操纵”。[2]

（a）蛊惑交易操纵

[1] 指引（试行）第20条。

[2] 指引（试行）第21条。

[3] 指引（试行）第14条、第15条。

[4] 指引（试行）第23条、第26条。

[5] 操纵证券、期货市场解释第五条：

下列账户应当认定为刑法第一百八十二条中规定的“自己实际控制的账户”：

（一）行为人以自己名义开户并使用的实名账户；

（二）行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户；

（三）行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户；

（四）行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户；

（五）其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。

有证据证明行为人对前款第一项至第三项账户内资产没有交易决策权的除外。

[6] 指引（试行）第28条。

[7]参见

http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f399a6fcd5dc39f609b8be077b9b5396b3bdfb.html?keywords=%E6%93%8D%E7%BA%B5%E8%AF%81%E5%88%B8&match=Exact ，最后访问时间：2020年1月9日。

[8] 司法解释答记者问。