ABS视界 作者：李慧柯文丰律师
来源：ABS视界
一、背景
随着《民法典》经全国人民代表大会审议通过后，《民法典》成为我国第一部以法典命名的法律，在法律体系中居于基础性地位，也是市场经济的基本法。
本文通过解读《民法典》物权编中的重要修改条文对资产证券化业务的影响，主要围绕资产证券化业务中资产转让和抵押增信行为展开分析，后续还要结合出台的相关司法解释和法律实践具体讨论对资产证券化业务的实质影响。
二、变化及影响
（一）扩大了担保合同的界定范围
《民法典》第388条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
本条和《九民纪要》第66条的规定相互呼应：“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。”《民法典》对担保合同的范围作了界定，明确承认其他具有担保功能的合同，包括但不限于：融资租赁合同、所有权保留合同等。
（二）作为营利法人的学校、医疗机构名下的不动产可以办理抵押登记
《民法典》第399条下列财产不得抵押：1、土地所有权；2、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；3、学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；4、所有权、使用权不明或有争议的财产；5、依法被查封、扣押、监管的财产；6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。法无禁止皆自由，这些非营利法人所有的公益设施以外的财产以及性质为营利法人的学校、幼儿园等以其财产设立担保，在实践中不再是难题。这对于吸引社会资本进入民生领域、促进民办教育发展势必发挥重要作用。
如学校、医疗机构经营情况稳定，作为营利法人的学校、医疗机构名下的土地和房产作为增信措施中的抵押物算是非常优质的抵押财产。甚至是营利法人名下的土地和房产出租给学校或医疗机构，每年收取固定的租金收益形成稳定的现金流，这部分土地和房产作为资产证券化的底层资产出售给信托机构，经过包装后也是相对优质的证券产品。
（三）简化了抵押合同和质押合同的一般条款
《民法典》第400条设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：1、被担保债权的种类和数额；2、债务人履行债务的期限；3、抵押财产的名称、数量等情况；4、担保的范围。
第427条设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同。质押合同一般包括下列条款：1、被担保债权的种类和数额；2、债务人履行债务的期限；3、质押财产的名称、数量等情况；4、担保的范围；5、质押财产交付的时间、方式。
《民法典》简化了的抵押合同和质押合同的一般条款，不再要求对质量、状况、所在地、所有权归属等内容进行约定。
（四）不动产办理抵押时应当致抵押财产所在地确认抵押财产状态，避免发生抵押人与第三人倒签租赁合同、损害抵押权人利益的情形
《民法典》第405条抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
《物权法》规定在先租后抵的情况下，抵押不破租赁的原则，但是因为该规定存在漏洞，实践中会发生抵押人与第三人倒签租赁合同、损害抵押权人利益的情形。为了克服这种弊端，《民法典》确立了“出租在先+转移占有”的双重条件有助于预防这种不诚信行为。这也要求债权人在设定抵押时应当至抵押财产所在地确认抵押财产是否处于出租状态并采取拍照等方式予以固定，以免处置抵押财产时受到不利影响。
（五）抵押财产可不经抵押权人同意直接转让
《民法典》第406条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《物权法》第191条规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的， 应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿債务或者提存。”这就是说，在抵押物没有消灭的情况下，抵押物是不能转让的。但这一做法与登记的公信力、抵押权的追及效力显然背道而驰，因为对于作为物权的抵押权尤其是经过登记的抵押权而言，买受人明知抵押权的存在、自愿继续承受抵押权，并不损害他人利益、也不损及公序良俗。而对抵押物转让的禁止性规定，迫使当事人增加了提前还贷、解押等一系列环节，大大增加了交易成本、影响了交易效率。
《民法典》第406条第二款 未通知抵押权人的转让行为是否有效、是否属于效力性强制性规定。对于强制性规定，《民法典》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”如果第四百零六条第二款属于强制性规定，但其未像《担保法》明确规定“未通知的转让行为无效”的情况下，很难认定抵押人未通知抵押权人则不动产转让无效的法律后果。假设在资产证券化业务中，金融机构在设计交易架构的时候，可以接受带有抵押权的不动产或动产资产的转让，既保留债务人原有的融资资金又通过资产证券化业务增加了长期借款的融资渠道，大大降低了企业的融资成本和融资时间。但是作为金融机构，是否继承原债务人的借款合同也是一个值得商榷的问题，如果不继承原有的债务，金融机构要承担因为原债务人不能清偿全部到期债务所引发债权人要求拍卖抵押物所得价款享有优先受偿权，导致整个产品的违约。所以最安全的方式还是现有租金如能够覆盖资产证券化的资金成本和原债务的到期债权，金融机构完全可以考虑受让整个资产和原债务，避免因原债务人的违约行为导致财产被拍卖。这也为债务人省去了提前还款、解压等一系列时间和资金成本。当然，《民法典》尊重当事人的意思自治，允许当事人对于抵押人是否可以转让抵押财产另行约定，在实务操作中务必予以注意。
（六）扩大了集体所有土地使用权抵押的范围
《民法典》第418条 以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。
除第399条规定的宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权不得抵押的外，《民法典》删除了《物权法》仅允许几种特定的集体所有土地的使用权可以抵押的限制，为农村集体经营性建设用地入市留出了空间。
第539条 债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
民法典第539条中新增了“为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现”，在资产证券化业务中，有些业务中涉及到外部信用增级措施，其中包含抵押担保増信，根据本条的规定，抵押权人除了需要审查抵押人的抵押财产权属状态的情况，还要审查抵押人的负债情况，虽然新版信用报告增加了很多新的信息，但是想穷尽调查抵押人的债务情况，难度是可想而知的。
如果出现债权人请求人民法院撤销债务人的抵押登记行为，势必对整个交易和信用背书造成重大的影响。在现在的经济大环境下，会对企业融资造成不小的障碍，所以还要等具体的司法解释出台后，最高院是怎么解释该条款，如果加重了交易相对人的审查义务，必将对整个金融融资市场造成巨大的障碍。如果单从信用报告中披露出的信息做审查，不但减轻了抵押权人的审查义务，也能平衡好现有债权人之间的利益。
三、总结
从上述《民法典》规定的关于财产转让与财产抵押的规定中我们可以看出，虽然《民法典》对于程序性的要求进行了简化，对于过去禁止不能抵押或不能转让财产的规定进行了修订，但对于资产证券化业务和产品设计的实质性影响还要看后续行政法规和司法解释出台后，总体来说《民法典》物权编对于财产权属的规定还是坚持了诚实信用和促进交易为原则的理念，这也是保障人民权益实现和发展的必然要求。
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