浅谈九民会议纪要关于上市公司对外担保的规则

最高人民法院于2019年11月14日发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（“《九民纪要》”），其中关于公司为他人提供担保的规则为审判实践统一了裁判尺度和思路，同时也强调了上市公司违规担保的问题。《九民纪要》发布至今已有数月，司法审判实践中在涉及公司为他人提供担保的争议焦点上，也加强《九民纪要》的适用，本文将结合《九民纪要》以及《九民纪要》发布后的案例，对上司公司对外担保的合同效力及法律责任进行分析。

民法总则第六十一条第二款[1]规定了，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。第三款则规定了法定代表人代表权的限制的外部对抗效力的问题。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，属于内部治理的问题，通常第三人无法或难以获悉，因此出于交易安全以及保护善意相对人利益的考虑，法人限制法定代表人的代表权限，对善意相对人不具备有对抗效力。 

合同法第五十条[2]从对外民事法律行为的角度，规定了法定代表人越权行为的效力问题，根据该条规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同，如果合同另一方是善意相对人，该代表行为有效。如果合同的相对人不具备善意的情况以外，即相对人知道或者应当知道法定代表人而仍订立合同超越权限，合同就不具效力。

该条款[3]是关于公司向其他企业投资或者提供担保的规定。公司为他人提供担保就需承担相应担保责任，将对公司和股东的利益产生影响，因此需要根据公司章程的规定履行相关的程序，并且不得突破规定的限额。对于公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，特别规定，必须经股东会或者股东大会决议。

上交所和深交所规定了，上市公司发生“提供担保”交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。并列举了应当在董事会审议通过后提交股东大会审议的担保事项。

为规范上市公司对外担保行为和银行业金融机构审批由上市公司提供担保的贷款行为，有效防范上市公司对外担保风险和金融机构信贷风险，证监会、银监会（原）就规范上市公司对外担保有关问题进行规定，严格控制上市公司对外担保风险，其中规定包括要求上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议；应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批，并列举了需要股东大会审议的对外担保事项；上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额；上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。

该通知进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，严格控制上市公司的对外担保风险。

关于《公司法》第十六条的规范性质在审判实践中认定不一，有的法院认为属于管理性规定说，如在安徽华信国际控股股份有限公司、焦作市中站区亿利小额贷款有限公司企业借贷纠纷中，一审法院认为“《公司法》第十六条的规定属于管理性规范，意在强调公司章程可以对公司的担保能力做出权利安排和限制规定”；有的法院认为属于效力性规定，以及也有法院认为属于代表权限制。根据《九民纪要》的意见，《九民纪要》采取的应该是代表权限制的性质。法定代表人未经公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议授权，擅自为他人提供担保的，构成越权代表。关于担保合同的效力，应当结合《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定，即债权人是否知道或者应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。若债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

1. 一般情况下，债权人应审查公司机关决议内容

合同缔约方的意思表示是否真实影响合同的效力，合同向对方通常对判断和甄别另一方的真实意思表示负有一定的注意义务。对于公司作为缔约一方，决议能够证明公司的对外担保行为是否其真实意思表示。因此，对于善意的认定，《九民纪要》亦以公司决议作为认定债权人是否善意的因素。并且在《公司法》第十六条规定的基础上，对善意的判断标准的区分进一步细化。对于债权人是否善意，主要是通过债权人是否对相关公司机关的决议及决议内容进行审查作为判断的重要因素。

公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。除非，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造。

因此，从《九民纪要》的规定可以看出，对于公司对外担保案件的基本裁判思路，首先第一步看公司是否有对对外担保作出决议，如果公司没有决议，则认定债权人为善意则缺乏基础；其次，决议的内容、程序等是否合法合规；再有，如果公司决议涉嫌或系伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等情形的，相对人是否已经尽了形式审查和必要的注意义务。

2. 上市公司为担保人的情形下，债权人善意的认定

《九民纪要》对于债权人在一般情形下应履行形式审查公司机关决议内容的注意义务并未区分上市公司和非上市公司。因此对于上市公司作为担保人的情况下，债权人善意的认定原则上也应当遵循上述思路。对于上市公司而言，但由于上市公司作为公众公司，根据相关法律以及交易所的规则，对外担保应当遵循相关规定且受到严格的信息披露义务的约束。上市公司对外担保必须经过公司机关决议，并在指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议等，所以，作为债权人是比较容易可以核查到相应的信息的。

（1）上市公司未经过任何内部决策机构批准而进行对外担保, 债权人善意的认定

如果上市公司未经过任何内部决策机构批准而进行对外担保的，通常也不会有相应的公开披露文件，在这种情形下，债权人通常会因为没有履行到必要的注意义务而不被认定为具备善意。司法审判实践中在此问题上也加强《九民纪要》的适用：

在深圳玉汇投资有限公司与新光圆成股份有限公司、虞云新保证合同纠纷一案（2019）浙07民初383号中，案涉保证合同有上市公司法定代表人签字并加盖有上市公司公章，但未经上市公司股东大会决议，系法定代表人越权代表行为，债权人作为从事投资业务的商事主体，且出借大额借款，理应知晓前述法律规定和上市公司披露的相关公开信息，其应更为审慎地对担保人提供担保的合法性进行审查，但是债权人没有要求提供上市公司股东大会决议，也未通过查阅证券市场公开信息对上市公司提供担保尽到形式审查义务。因此法院认为债权人不构成表见代表中的善意相对人，该保证合同依法应认定为无效。上市公司对于保证合同无效无过错。

在姜申英与运盛(上海)医疗科技股份有限公司、中鑫汇通商业保理有限公司等民间借贷纠纷(2018)沪01民终10784号中，案涉担保协议上担保人、法定代表人或授权代理人签字处有“运盛上海医疗科技股份有限公司”及法定代表人印，但上市公司称其没有签订过借款担保协议。后本案经申请再审审理，上海高院认为，运盛公司是上市公司，其章程明确规定，对外担保应由董事会审议，并应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意；而运盛公司提供担保并未经董事会决议，且运盛公司在此之前对外发布了钱仁高辞职公告及法定代表人变更信息。故债权人在签订系争担保协议时，未尽其应尽的基本的形式审查义务。担保协议对上市公司不发生效力。另无证据证明上市公司对此有过错，故主张上市公司承担赔偿责任的依据不足。

在北海银河生物产业投资股份有限公司与深圳国投商业保理有限公司、原审被告银河天成集团有限公司、潘琦借款合同纠纷一案（2019）粤03民终14995号），二审法院认为，在公司法对公司为公司股东提供担保明确规定了决议机关、且银河生物公司作为上市公司通过公开渠道向社会公布了公司章程及公司各项决议的情况下，债权人理应知晓并遵守，同时债权人对于担保人提供担保是否经股东大会决议负有审查的义务。在上市公司未提供公司股东大会决议等文件的情况下，债权人仅以《保证合同》上加盖了公章及有法定代表人签名，即信赖上市公司的担保行为，属于未尽到审慎注意义务，不属于受法律保护的善意相对人。

（2）上市公司对外担保决议不是由相应决策层级作出, 债权人善意的认定

上市公司另外一种违规担保的形式则主要表现为决议不是由相应决策层级作出，即章程担保事项由股东大会审议的担保，仅由董事会决议通过，譬如担保额度、上述提及到关联担保。那么这种情形下，债权人是否可以以不知道相关法律规定，仅审查了董事会决议为由，证明其具备善意呢？在非上市的公众公司作为担保人的情形下，原则上只要有决议即可，原因在于《民法总则》第六十一条第三款主要从对内管理的角度进行规范，在公司不是公众公司的情况下，公司章程的限制性规定通常往往难以知悉，因此无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，且债权人只要形式审查该决议即可。但由于上市公司作为公众公司，根据相关法律以及交易所的规则，受到严格的信息披露义务的约束。因此对于债权人而言，如果担保主体是上市公司，相较于非上市公司，其公司章程和公司机关决议的获取相对方便。换言之，对于章程是否对决议机关作出规定，对法定代表人代表权是否有限制，债权人是较为容易知悉的。

因此，对于上市公司为担保人的情况下，债权人原则上其注意义务要比一般非上市公司的债权人要更为严格，即对于该决议是否为适格决议需有更高的注意义务。

（3）担保事项仅需上市公司董事会决议的情况，债权人善意的认定

《<全国法院民商事审判工作会议纪要>的理解与适用》中提到一种情形，即担保事项仅需上市公司董事会决议情况下，债权人的善意认定。审查董事会决议是肯定必要的。但是，区别于非上市公司的情形，债权人仅需要履行形式上的义务，在上市公司作为担保方的情况下，在《理解与适用》则是对债权人提出了更为严格的要求，即实质审查义务，需要审查的内容包括出席董事、决议具体内容、赞成决议的董事人数、董事签名。如果有证据证明上市公司召开了董事会会议，会议通过了为该债权人提供担保的决议，债权人据此与上市公司签订担保合同，即便是上市公司没有公告该担保事项，也可以认为债权人是善意。

（4）银行业金融机构应尽到较高的审查义务

根据《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，银行业金融机构发放由上市公司提供担保的贷款时，应当尽到较高的审查义务，认真审核以下事项：

1) 由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性；

2) 上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；

3) 上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；

4) 上市公司的担保能力；

5) 贷款人的资信、偿还能力等其他事项。

3. 公司对外担保无须公司机关决议的例外情况

《九民纪要》结合实践中的实际情形，除了要求明确了无须机关决议的例外情况，即债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也认定合同有效。主要情形分成两大类：

一类是主营业务涉及担保的公司，包括有以担保为业的担保公司，或是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

另外一类则是公司受益的情形，主要是包括公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系，以及担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

在安徽华信国际控股股份有限公司、焦作市中站区亿利小额贷款有限公司企业借贷纠纷案中，二审法院认为，主债务人和保证人上市公司、上海华信之间系关联公司，几个公司的法定代表人均为另一保证人。华信系各关联公司之间，长期存在为彼此的经营活动向债权人提供担保的商业行为。因此，本案中上市公司为主债务人提供担保，属于“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”的情形。符合这一情形的，公司担保无须经过股东大会决议，即便债权人知道或者应当知道没有公司股东大会决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合法有效。

在万向信托股份公司与华仪集团有限公司、河南华仪置业发展有限公司金融借款合同纠纷一案中(2019)浙01民初2130号，法院认为，万向信托并未能提供充分证据证明华仪电气就案涉借款的保证事宜经过股东会或者股东大会决议。但从万向信托提供的证据可以证明，华仪电气与其股东即主债务人华仪集团之间存在长期的相互担保等商业合作关系，因此即使万向信托知道或者应当知道案涉担保事宜没有华仪电气的公司机关决议，本院认为也应当认定担保合同符合华仪电气的真实意思表示，案涉华仪电气与万向信托签订的《保证合同》有效，华仪电气应按照合同约定承担担保责任，华仪电气关于合同无效的答辩意见本院不予采纳。

担保合同无效，公司无需承担担保责任，但债权人可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定,要求担保人公司承担合同无效后的民事责任。根据《担保法》司法解释第七条规定，债权人无过错的，公司与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；如果债权人、公司有过错，公司承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

在北海银河生物产业投资股份有限公司与深圳国投商业保理有限公司、原审被告银河天成集团有限公司、潘琦借款合同纠纷一案（2019）粤03民终14995号），在本案中主合同有效而担保合同无效，债权人未尽到审慎注意义务，对担保合同的无效存在过错，担保人因其法定代表人的越权行为而导致担保合同无效，对担保合同无效亦存在过错，应对深圳国投公司的经济损失承担赔偿责任，因此，法院判决在债务人不能清偿的时候，银河生物公司对债务人不能清偿的部分向债权人承担二分之一的赔偿责任。

倘若公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。

法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司可以直接请求法定代表人承担赔偿责任。如果公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定起股东代表诉讼请求法定代表人承担赔偿责任的。

[1] 《民法总则》第六十一条【法定代表人】依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

[2] 《合同法》第五十条 【法定代表人越权行为】法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

[3] 《公司法》第十六条　公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。