刘韬 作者：刘韬
再审申请人建银国际资本管理（天津）有限公司因与被申请人王得鑫及一审第三人大连中天房地产开发有限公司申请执行人执行异议之诉一案，最高法院作出（2020）最高法民申1498号《民事裁定书》。
该案裁判要旨：结合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第一条关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”和第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定可知，该批复确定的权利顺位为建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，而建设工程价款优先受偿权不能对抗已经支付全部或大部分购房款的消费者。故在已经支付全部或大部分购房款的购房消费者的权利与银行抵押权产生冲突时，亦应优先保护购房消费者的权利。参照上述权利顺位原则，原审法院认定符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十九条规定的购房者对案涉房屋所享有的权利能够对抗基于抵押权对该房屋的执行，适用法律并无不当。
但《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）和《合同法》已经于2021年1月1日作废。
最新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号） 第三十五、三十六、三十八条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第 八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优 先受偿的，人民法院应予支持。 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
《民法典》第八百零七条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
综上，建筑工程的承包人对工程价款的优先受偿权仍然优于抵押权和其他债权。但承包人就商品房享有的工程价款优先受偿权是否可以对抗买受人，已经支付全部或大部分购房款的购房消费者的权利与银行抵押权产生冲突时，是否应优先保护购房消费者的权利，笔者认为应根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020修正）第二十九条结合具体案情判断。
有且只有在金钱债权执行中，作为买房人和案外人的消费者才能对登记在作为被执行人的房地产开发企业名下的房产提出执行标的异议及执行异议之诉，要求确认案涉房产为的消费者所有，排除执行以及将房产过户给消费者，从而使自己的居住权可以对抗抵押权，优先于抵押权人和其他债权人得到保护。
金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出执行标的异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，在房管局备案网签与开发商签订的商品房买卖合同只是合同签订的方式，不具有优先效力，也不具有预告登记的效力；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，一般可以理解为购房人在涉案房产所在的同一设区的市或县级市范围内没有用于居住的房产，或者虽然有一套房产，但购买的面积仍然属于满足基本居住需要，这里特别注意如果案外人在长期生活所在地以外的地方还有多套房屋，或购买的房产用于投资理财性质，如温州炒房团，不属于保护消费者生存权的情况，法院应当执行该房产；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，付款接近50%，如45%也可以，且将合同约定的剩余价款按照法院要求交付执行。疑难执行案件可以和刘律师交流（微信号：13523578426）。
2020年12月11日，最高人民法院第二巡回法庭与黑龙江省高级人民法院同时对苏华建设集团有限公司（以下简称“苏华建设公司”）与黑龙江鸿基米兰房地产开发有限公司（以下简称“鸿基米兰开发公司”）及63名被冒名购房者执行异议之诉系列案作出宣判，对实施虚假诉讼行为的鸿基米兰开发公司合计罚款6300万元。这是近年来人民法院针对虚假诉讼行为开出的最大罚单。从该案也可以看出，只要不是虚构事实、隐瞒真相，人民法院优先于抵押权和其他债权保护已经支付全部或大部分购房款的购房消费者的权利。
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