为睿资产 作者：为睿房地产金融部
来源：为睿资产（ID：VeryAsset）
编者按
为了加强国有资产的监管，规范国有资产处置及运作，防止国有资产流失，促进国有资产保值增值，国务院、国资委、财政部等相关部委陆续出台了一系列法律法规，但以往各项法律法规纷繁复杂，涉及部分概念及程序问题时往往存在混淆。2016年6月，国务院颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》（下称“32号令”）从法律定义、交易流程上进行了规范。应合作单位之邀，为睿资产结合国有资产处置的相关经验，对国有资产处置环节所涉及的主要法律法规进行整理和解读，并就实务中常见疑难问题进行解答，以供读者参考。
一、涉及国有资产处置重点法律法规解读
（一）《企业国有资产法》
1.基本定义
企业国有资产：是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。
国家出资企业：是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
国有资产转让：是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外。
从基本定义上看，32号令在《企业国有资产法》基础上创造性提出了国有及国有控股企业、国有实际控制企业的概念（后文详述），由此，《企业国有资产法》与32号令的适用范围是存在交叉和重合的。
国家出资企业是法律法规中多次出现的审批和监督管理的主体，厘清其概念及其权利义务关系是国有资产处置过程中判断审批层级和基本程序的首要问题。《企业国有资产法》在第三章中对国家出资企业进行了专门的论述，强调国家出资企业出资人的相关各项权利；以及国家出资企业应当受到政府及政府有关部门、机构依法实施的管理监督、接受社会公众的监督；其内部也要建立健全内部监督管理和风险控制制度，从而作为其子公司、孙公司决策依据。
从第四条“国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。”的表述看，国家出资企业履行出资人职责的主体为国务院或地方人民政府，即对于国家出资企业的定义不宜扩大，一般应认定为国家直接出资的前述四类企业。
2.国家出资企业的审批权限
（1）一般性事项，遵守公司章程的规定履行审批程序，同时国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。
（2）国有独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定。
（3）国有资本控股公司、国有资本参股公司按照公司章程规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。
3.关联交易
（1）关联方认定
关联方是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业（第四十三条）。所需要引起注意的是，前述人员的近亲属所有或者实际控制的企业均包含在关联方的范围之内。
（2）关联交易限制与审批
根据《企业国有资产法》第四十五条，第四十六条，对国有独资企业、国有独资公司与国有资本控股公司、国有资本参股公司的关联交易审批情况进行了区分。
对于国有独资企业、国有独资公司而言，未经履行出资人职责的机构同意，不得与关联方订立财产转让、借款的协议；不得为关联方提供担保；不得与关联方共同出资设立企业，或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。
对于国有资本控股公司、国有资本参股公司仅需按照公司章程履行内部决策程序即可（注意关联董事、股东回避规则）。
4.国有资产处置
前述定义中已经明确，《企业国有资产法》中定义的国有资产包含国家对企业各种形式的出资所形成的权益，即此处规定适用范围包含直接/间接持有的股权或资产。
（1）资产转让的审批权限
根据《企业国有资产法》第五十三条规定，国有资产转让一般情况下仅需履行出资人职责的机构（股东）批准；而特殊情形下，需转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。
（2）强制进场的相关规定
国有资产转让除按照国家规定可以直接协议转让的以外，应当在产权交易场所公开进行。此处国家规定可以直接协议转让的情形在32号令中有明确的定义（详见下文）。
（3）转让价格具备合理调整空间
国有资产转让应当以依法评估，转让价格确认方式有两种：一是履行出资人职责的机构认可；二是本级人民政府批准。《企业国有资产法》确认转让价格以评估价为依据，合理确定最低转让价。
实践中，最低转让价格一般不低于评估价的90%。
综上，可以看出《企业国有资产法》更多在原则性问题的引导和基础程序规范，对于实践中具体操作的指引稍显薄弱。
（二）《企业国有资产交易监督管理办法》
1.适用范围
（1）什么样的主体需要受32号令监管？
“第四条，本法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”
32号令强调国有及国有控股企业、国有实际控制企业的概念，相较于《企业国有资产法》定义更加精准。举例而言，某地方政府出资设立国有独资公司A，A公司持有B公司的80%股权，B公司持有C公司35%的股权且B公司为C公司最大股东，并与C公司其他股东签署一致行动人协议，则C公司属于国有实际控制企业，亦受32号令监管。如C公司转让其子公司的全部或部分股权，应当按照32号令规定履行相关审批程序，并公开进场交易。
（2）什么样的行为需要受32号令监管？
“第三条 本办法所称企业国有资产交易行为包括：（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为；（二）国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为，政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；（三）国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为。”
从法条总结看来，32号令以进场交易为原则，对前述“三类主体”的“三类交易”——产权转让、资产转让、增资行为进行明确监管，并对企业国有资产交易的细节规则进行了重塑。
2.企业产权转让与资产转让的区别
（1）基本概念不同
企业产权指出资人对企业各种形式出资所形成权益，一般指股东权益。
企业资产指企业本身对股东出资形成的财产所享有的所有权，一般指公司的财产权。
（2）转让主体与决策权归属不同
企业产权转让的转让主体是出资人（股东），由出资人（股东）行使决策权。企业资产转让的转让主体为企业本身，其决策机构根据企业内部管理制度决定，包括公司章程及内部一系列管理制度。
（3）转让标的不同
企业产权转让标的为出资人因出资形成的权益，即股权。企业资产转让的标的为企业有形或无形的、货币的或非货币的财产。
举例而言，如A公司的股东为B、C、D，则产权转让是B、C、D转让其持有的A公司的股权；资产转让是A公司转让其自身资产。对应的审批主体分别是A公司的股东内部审批（可能需上报）和A公司内部决策。
（4）转让价款收取的主体
企业产权转让收入由出资人（股东）收取和支配，而企业资产转让收入由企业自身收取和支配。
（5）对企业性质的影响
企业产权转让可能导致企业性质发生改变，如国有企业变为民营企业等，但企业资产转让一般不影响企业性质方式。
3.国有产权转让的基本流程
（1）制作产权转让可行性研究和论证方案
如涉及职工安置事项的，安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过。
（2）上报国资内部审批/决策
国家出资企业制定子企业产权转让的相关制度，从而确定国有企业集团内部各级审批权限，实践中，如未制定内部管理制度，则一般根据公司章程上报。
对于主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。
另外，如转让方为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。
（3）转让方委托会所对转让标的企业进行审计
（4）资产评估（一般情况下需要，同级人民政府批准例外）
（5）进场交易
①产权市场公开披露，征集受让方——正式披露信息时间不得少于20个工作日
②期满未征集到受让方的，可以延期或在降低转让底价、变更受让条件后重新进行信息披露，重新披露不得少于20个工作日，新的转让底价低于评估结果的90%时，应当经转让行为批准单位书面同意。超过一年，需要重新进行审计评估。
③竞价（拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式）
（6）签订产权交易合同
企业国有产权转让合同应当包括下列主要内容：转让与受让双方的名称与住所；转让标的企业国有产权的基本情况；转让标的企业涉及的职工安置方案；转让标的企业涉及的债权、债务处理方案；转让方式、转让价格、价款支付时间和方式及付款条件；产权交割事项及时间节点安排；转让涉及的有关税费负担；合同争议的解决方式；合同各方的违约责任；合同变更和解除的条件；转让和受让双方认为必要的其他条款。
（7）款项支付时间限制
根据32号令规定，企业产权转让价款支付时间原则上应当自合同生效之日起5个工作日内一次付清。金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款方式。采用分期付款方式的，首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供转让方认可的合法有效担保，并按同期银行贷款利率支付延期付款期间的利息，付款期限不得超过1年。
4.资产转让
（1）国有资产转让的审批权限
一般情况下，国有企业的资产转让应当按照企业内部管理制度履行决策程序（如企业内部章程或其他制度确定董事会或总经理有一定金额的审批权限，则无需股东会决策）；涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。
（2）信息公告期
①转让底价高于100万元、低于1000万元的资产转让项目，信息公告期应不少于10个工作日；
②转让底价高于1000万元的资产转让项目，信息公告期应不少于20个工作日。
（3）资产转让价款支付
根据32号令规定，国有企业资产转让原则上要求一次性付清，暂未确定可分期支付的情形。与产权转让相比，资产转让价款支付的时间节点要求更严格。
（4）具体交易流程
前述已经详细论述了国有企业产权转让的相关流程，根据32号令第五十条相关规定，资产转让流程参照企业产权转让。基本的流程包括：制定可行性研究报告；企业内部决策；专业第三方进行审计、评估；公开信息披露，征集受让方；竞价、磋商；签署合同；对外公告。
二、国有企业产权转让、资产转让实践要点
1.产权/资产转让方案及可行性研究报告应当包括哪些内容？
（1）转让标的企业国有产权/国有资产的基本情况介绍;
（2）转让国有产权/国有资产的合理性论证（必要性）；
（3）受让方应当具备的基本条件（如资质、人员要求），一般情况下产权转让可结合实际需要设置条件，资产转让不得对受让方设定条件;
（4）转让的国有产权/国有资产转让价格确定方式（审计、评估价作为参考，合理定价）；
（5）转让国有产权的，标的企业涉及的、经企业所在地劳动保障行政部审核的职工安置方案（如有）;
（6）转让国有产权的，需明确标的企业涉及的债权、债务包括拖欠职工债务处理方案;
（7）企业国有产权/资产转让收入预算支出方案;
（8）企业国有产权/国有资产转让公告的主要内容(交易方式、付款方式等)
前述转让方案及可行性研究方案在审查过程中需重点关注以下几个问题：转让企业国有产权/资产的有关决议文件，需要根据实际情况核实是否需要上报至国家出资企业甚至至同级人民政府；企业国有产权转让的，需要重点关注转让价格评估的合理性及转让的必要性，同时应当妥善制定职工安置方案，确保产权交割平稳过渡；转让方和转让标的企业国有资产产权登记证相应备案和变更手续；整体意见应当与 专业第三方意见（审计报告、评估报告、法律意见书）具有一致性。
2.哪些情形需要公开进场交易？什么样的情况可以适用非公开协议转让？
32号令将强制进场的范围明确为：企业产权转让、企业增资、企业重大资产转让。特别强调国有实际控制企业转让其持有的子公司股权亦要受32号令监管。
32号令明确了国有资产处置过程中，进场交易为原则，非公开协议处置为例外。两种例外情形包括：
①涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；
②同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。
3.32号令排除适用的情形有哪些？相应的有哪些法律法规和规范性文件？
32号令第六十三条规定，金融、文化类国家出资企业的国有资产交易和上市公司的国有股权转让等行为，国家另有规定的，依照其规定。对于金融、文化类国家出资企业的国有资产交易和上市公司国有股权交易排除适用。除此以外，根据实际情况，我们初步总结几类企业的特殊法律法规适用情况：中央企业——《关于中央企业资产转让进场交易有关事项的通知》国资厅发产权（2013）78号文；上市公司——《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》国务院国资委、证监会19号令；金融企业——《金融企业国有资产转让管理办法》财政部54号令；境外企业——《中央企业境外国有产权管理暂行办法》国务院国资委27号令。
4.国有企业进场交易，是否只能在本地产权交易所挂牌？哪些产权交易所能够承接中央企业资产转让交易业务？
省属、市属地方性国有企业进场，原则上只能进当地产权交易所进行交易，目前西南联交所是全国唯一一家跨省区的产权交易机构。据了解现在部分地区的产权交易所，通过“互联网+”的形式与其他区域的产权交易所合作，实现异地挂牌，具体需要参考当地产权交易所的交易规则。
从事中央企业资产转让交易业务的产权交易机构名单包括：
第一批（2014年）：18家；北京产权交易所、天津产权交易中心、山西省产权交易市场 、内蒙古产权交易中心有限责任公司、沈阳联合产权交易所、吉林长春产权交易中心 、黑龙江联合产权交易所有限责任公司、上海联合产权交易所 、浙江产权交易所有限公司、山东产权交易中心、武汉光谷联合产权交易所、南方联合产权交易中心有限责任公司、 广州产权交易所、重庆联合产权交易所集团股份有限公司、西南联合产权交易所有限责任公司、贵州阳光产权交易所有限公司、大连产权交易所、深圳联合产权交易所。
第二批（2016年）：9家；安徽省产权交易中心有限责任公司、福建省产权交易中心、广西北部湾产权交易所股份有限公司、云南产权交易所有限公司、西部产权交易所、甘肃省产权交易所有限责任公司 青海省产权交易市场、宁夏科技资源与产权交易所（有限公司）、新疆产权交易所有限责任公司。
5.国有产权转让过程中，统一竞价如何协调其他股东优先购买权问题？
由于公开交易方式的竞价系统都是统一报价，价格最高者摘牌。一旦进入报价环节，往往只能出更高价而不能出相同价格，同等条件下优先购买权很难保证。实践中，公开披露文件中应当明确其他股东是否放弃优先购买权。如其他股东不放弃优先购买权，则不放弃的股东应当进场行权，否则进场交易程序无法继续履行。
协调途径：①与交易所沟通调整竞价规则，不采用竞价系统，采取一次性报价或允许同等报价等方式等方式；②提前向其他股东发函，沟通产权转让相关事宜，要求放弃优先购买权或通过公开进场竞价交易或明确限期内不进场交易则视为放弃优先购买权。
6.国有企业产权转让/资产转让能否对受让方资格、条件进行设置？
“第十四条 产权转让原则上不得针对受让方设置资格条件，确需设置的，不得有明确指向性或违反公平竞争原则，所设资格条件相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案，国资监管机构在5个工作日内未反馈意见的视为同意。”
“第五十一条 除国家法律法规或相关规定另有要求的外，资产转让不得对受让方设置资格条件。”
综上，国有产权转让受让方资格、条件设置，不得明确指向或违反公平竞争原则，根据公司实际需要可设定必要条件；国有资产转让则是除法律法规或相关规定不得设置条件。如国有产权确需对受让方资格条件进行设置，可以参考以下要点： ①受让方受让后是否影响标的企业的持续经营（考虑转让方拟转让的股权比例）；②受让方在行业上下游影响力、资金支持、职工安置等方面需具备的条件（考虑受让后对标的公司经营规划及职工的影响力）；③受让方资产规模、资质、偿债能力等（考虑标的公司经营资质及公司负债情况等）。
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