董事、高管违反竞业禁止义务，公司可否行使归入权？

情景引入

董事、监事和高级管理人员掌控公司日常经营管理，对公司经营和盈利状况具有重要影响。实践中，董监高违反忠实、勤勉义务损害公司利益的纠纷越来越多，此时股东应当如何维护自身权益？

裁判主旨

《公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

而关于股东请求董监高承担侵权责任，第一百五十一条第一款、第二款规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

案情简介

2005年6月29日，天威公司注册登记设立。后经股东多次变更。天威公司股东变更为林某甲与黄某，二人各持天威公司50%股权，董事会成员为林某甲、黄某和林某乙，公司监事为方某。

2014年3月27日，天威公司两名股东作出股东会决议：推选林某乙为公司执行董事、总经理，林某乙根据《公司法》和公司章程的约定，代表公司履行公司经营一切事务。

在林某乙经营管理天威公司期间，2014年3月27日至2015年6月24日，林某乙将天威公司账户内的资金分74笔转入其在中国工商银行个人名下的银行卡内，转款总额为3,252,450.69元；2014年12月22日，林某乙向天威公司账户退款2笔共计210,419元。

2017年10月，林某甲将《关于公司监事依法履行监事职责之请求书》交给天威公司监事方某，要求其履行监事职责，后因方某未签字，又通过邮政EMS特快专递的方式邮寄给方某，方某于2017年11月25日签收。再查明，为本案诉讼林某甲支付律师费20万元。

裁判文书要点

关于林某甲起诉是否符合股东代表诉讼的程序条件。一审法院认为，《公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

第一百五十一条第一款、第二款规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

本案中，林某甲作为持有天威公司50%股权的股东，已书面请求公司监事方某对于林某乙侵害天威公司权益的行为提起诉讼，因天威公司监事方某在法律规定的三十日内未提起诉讼，故林某甲代表公司提起诉讼符合法律规定的程序。

林某乙抗辩称天威公司监事方某在2017年11月25日收到林某甲邮寄的请求书，林某甲于2017年12月6日起诉，不满三十日。

林某甲已提交天威公司监事方某于2018年3月22日出具的情况说明，方某确认在2017年10月份即收到了林某甲签字的《关于公司监事依法履行监事职责之请求书》，要求其代表公司起诉林某乙，因方某未签字，林某甲才又通过邮政EMS特快专递的方式邮寄给方某，可见方某作为公司的监事，在收到林某甲要求其起诉林某乙的书面请求后三十日内，并没有提起诉讼，林某乙的抗辩，不予支持。

二审法院认为，本案林某甲作为持有天威公司50%股权的股东，在履行了向公司监事方某提起书面请求，要求方某对林某乙侵害天威公司权益的行为提起诉讼，而方某未提起诉讼的情况下，以自己的名义直接向人民法院提起本案之诉符合法律规定。

且以上关于损害公司利益责任之诉前置程序的规定，立法本意系基于理顺公司内部治理、强化公司决策机关的责任意识而设定的具有释明性、指引性的条文，并非是强制性的规范程序，而且以上规定中还明确了情况紧急不受前置程序约束的例外情形，故损害公司利益责任之诉的主体并非一定履行前置程序，在特殊情况下亦可直接提起赔偿诉讼。

林某乙关于林某甲未履行前置程序，其提起本案诉讼违法及主体不适格的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。

实务总结

实务中一般认为，董监高违反勤勉义务承担赔偿责任属于侵权责任。

而股东代位起诉是对公司内部监督制度的补救，所以股东在以自己名义直接起诉之前，应当“用尽内部救济”程序。只有在“情况紧急”时，才可以不经前置程序，直接起诉。

“情况紧急”的认定，需要根据具体案情来判断。并且，股东作为名义上的诉讼方, 其并没有任何资格、权利和权益，也就是说原告股东不能取得任何权益。

法院对案件的判决结果都直接归结于公司承担，这是股东代位诉讼最典型的特征。

因此，股东代为诉讼的诉讼利益应当归属于公司，而诉讼费用也应当由公司承担。

参考法条

《中华人民共和国公司法》第一百四十九条

董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国公司法》第一百五十一条

董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。