地产并购类干货五：房地产股权并购项目法律尽调实务（下）

房地产股权并购是房地产项目并购最常用的一种方式，其具有交易成本低、程序相对简单、不受土地使用权转让限制等特点。它实质是通过成为目标公司股东的方式，以目标公司为房地产项目载体，实现房地产开发和收益。

然而，通过股权受让方式成为目标公司的股东后，目标公司过去的经营、资质、人员、负债、税费、处罚、纠纷等问题，都将影响受让方未来的收益情况。因此，在股权并购的房地产项目中，前期法律尽职调查一定要尽可能的全面审查和提示风险。

按照通常尽职调查报告编写情况，相对应尽调核查的内容应当至少包括以下内容：

（一）目标公司的基本情况

1、营业执照载明的信息；

2、对外投资和分支机构情况；

3、用章情况（包括公章、财务章、合同章、项目章等）；

4、商业信用和荣誉情况（银行授信额度、信用评级、征信报告、行业荣誉等）；

5、公司章程及各项制度。

（二）目标公司股东及股权情况

1、股权结构、股东信息（明晰资产关系及目标公司的关联关系情况）；

2、实际控制情况（了解决策权限和实际控制情况）；

3、股权限制情况。

（三）目标公司的历史沿革

1、目标公司的设立、变更（包括股东、董监高、章程、年检、资质、许可批准和备案情况）；

2、目标公司股东资格情况；

3、目标公司的设立、变更等审批权限和特别程序；

4、目标公司出资的资产评估、验资程序；

5、目标公司注册资本真实、足额，是否存在出资不到位、抽逃出资等情形（货币出资、非货币出资情况）。

（四）目标公司的规范运作

1、目标公司的内部组织结构图及部门职责；

2、目标公司的主营业务与资质、许可、备案等匹配性情况；

3、内部控制制度健全和执行情况；

4、目标公司资金管理和控制情况；

5、目标公司的独立性情况（从业务、人员、财务、资产、机构等情况综合判断）

（五）目标公司关联方及关联交易情况

1、全面核查关联方情况，是否存在影响本次交易的因素或潜在纠纷；

2、关联方资金占用情况（配合财务尽调，发现隐藏债务）；

3、关联交易情况及关联交易审批程序是否严格有效；

4、通过财务资料、访谈、网络检索等方式综合判断是否存在未披露的关联交易（如未披露的关联担保、借款）。

（六）目标公司的主要资产

1、财务报表、银行账户信息、存款情况；

2、目标公司的主要房产情况（具体核查要点在后文房地产专项核查章节中论述）；

3、目标公司主要无形资产情况；

4、长期对外投资情况（是否涉及到先转出再并购的情况）；

5、固定资产情况；

6、目标公司对其主要资产的所有权或者使用权是否受限情况；

7、其他重要资产情况，如租赁的房屋、土地等。

（七）重大债权债务

1、目标公司房地产相关的合同及履行情况说明；重大借款、抵押担保合同，相应条款审查，并适当核查协议中对股权收购等重大限制是否存在前置许可条件；

2、目标公司正在履行的重大合同以及合同履行情况；

3、目标公司已履行完毕的合同是否存在潜在纠纷、合同条款是否存在疏漏；

4、目标公司重大应收、应付款情况（适当发函或通过访谈确定真实性）；

5、目标公司是否存在因规划、环保、劳动用工、税务等原因产生重大债务。

（八）组织结构及劳资关系

1、目标公司的组织结构、部门职能及高级管理人员情况（考虑股权收购完成后目标公司结构调整问题）；

2、目标公司董事会、监事会、总经理、财务负责人任职情况（前期协议中涉及董监高委派、高管任命的相关条款）；

3、目标公司员工人数、人员结构、工资发放、劳动合同签订情况（考虑存在解除劳动关系等情形的经济补偿等问题，防范群体性劳动争议）；

4、社保、公积金缴纳情况及缴纳凭证。

（九）财务、税务及政策

1、目标公司最近三年一期的财务报告，了解目标公司基本财务情况；

2、核实目标公司及子公司税务登记及纳税基本情况，了解目标公司及子公司税收优惠情况；

3、目标公司房地产开发项目是否存在地方政策支持或限制，目标公司发生重大事项变更时是否存在前置审批或许可要求。

（十）诉讼、仲裁、行政处罚、征信

1、近三年目标公司涉及的已经发生、正在发生或可预见的诉讼、仲裁、行政处罚等情况汇总及跟踪；必要时需向相关法院或部门调取案件原始资料；

2、涉及目标公司任何财产存在被查封、冻结及其他强制措施的情况，应核查有关事项的全部原始资料，保持跟踪。

3、目标公司近三年及目前可预见的与第三方发生的争议纠纷，以及与之相关的合同及往来文件；

4、核查目标公司股东债务、征信、涉诉、执行情况；

5、针对目标公司未了争议事项进行法律评估，判断可能赔偿的数额、可能受到的处罚和对目标公司影响范围。

不同类型的地产项目，都有其自身的特点。在地产项目资产调查时，除核查土地状况、报建手续、施工状况、权属状况等常规内容外，还应当根据项目资产类型、并购方案、实施阶段等情况，进行针对性核查，而非千篇一律的按流程套模板。

（一）不同类型的地产项目调查要点

1、住宅项目

核查要点：房屋预售许可证、房屋销售合同条款、房屋销售情况（预售/已售/待售）、资金流动情况、是否存在法律纠纷、销售代理合同、工程款结算情况等。

2、商业地产项目

核查要点：（1）周边商业环境调查，含租金、运营、业务、消费人群类型等；（2）运营模式，如产权自持、租售并举、产权出售等；（3）招商情况，包括：项目招商计划、品牌入驻情况、招商合同签署情况、招商代理协议等；（4）商业地产销售情况；（5）商业地产运营情况，含商管公司基本情况、物业服务能力、服务范畴等；（6）目标商业地产项目定位。

例如，自持型商业地产尽调，需优先考虑的是项目与收购方商业目的匹配性问题，重点核查租赁合同、物业管理合同、资金回笼情况以及配套商管能力和服务范畴。售后返租型商业地产尽调，则应当重点核查项目建设情况、前期融资合法性问题、开发商与投资者签订的房屋买卖合同、租赁合同的条款设置问题、涉及交易主体的债权债务和担保情况、分割销售的产权证划分问题、商业地产经营控制权问题等。

3、工业地产项目

核查要点：（1）投资协议中的限制性条款，如是否存在限制转让，限制产业类型，对投资、强度、产值、税收有明确要求等；（2）受让程序合规性，如协议出让需县级以上人民政府审批、划拨土地审批文件及出让合同和价款是否支付完整；（3）是否存在以征地、拆迁款形式支付部分费用而未按合同全额缴纳出让款的情形；（4）是否存在延期开竣工、土地闲置、未有效开发等情形；（5）违章、违规、改扩建项目审批和处罚情况。

(二)不同阶段的地产项目调查重点

1、土地使用权转让

涉及土地使用权转让的地产项目，尽调过程中应当重点核查项目土地情况及开发前期的审批备案手续。具体内容包括：

（1）根据土地使用权取得方式，分类核查相关手续和审批手续合法性；如：出让土地，核查国有土地使用权出让合同、土地使用权证、土地出让金支付收据等；以受让、租赁或其他方式取得的农用地、集体土地，核查农用地转建设用地批文、转让（租赁）合同、经营权流转合同、挂牌文件、价款支付凭证等；

（2）以出让方式取得土地使用权，转让房地产的，注意《房地产管理法》关于全部支付出让金、取得土地使用权证书、完成开发投资总额25%的限制条件；

（3）通过划拨取得的土地使用权，重点核查划拨土地的出让审批手续、土地出让金支付情况；

（4）通过转让取得的土地使用权，重点核查剩余土地使用权年限、土地使用权价值、目标土地与区域规划匹配性以及土地使用权再转让是否存在附加条件限制；

（5）其他问题：目标地块取得方式及审批程序合法性；土地权属和权利限制情况；是否存在权属纠纷或争议；目标地块的规划条件、用途、现状等是否满足受让方需要等。

2、在建工程

在建工程核查主要涉及四个方面的问题：（1）建设施工手续合法性、完备性；（2）在建工程与规划匹配性；（3）在建工程相关重大合同履行情况（工程款，涉及优先受偿权问题）；（4）在建工程权利限制（租赁、抵押等情形）。

以在建工程为例，通常涉及的在建工程尽调资料情况如下：

3、房产      

针对于已竣工验收的房产转让项目，应当重点核查以下内容：

（1）房产取得的相关文件，如受让房产，核查转让协议/拍卖文件、支付凭证、成交确认书、评估报告、纳税凭证等；

（2）房管部门盖章确认的房产基本信息、查封、抵押信息表及相关完整资料，如抵押合同、执行裁定书等；

（3）参照在建工程资料清单，适当核查房产建设、竣工审批备案的相关资料；

（4）房屋权属证书：不动产权证、房产证、土地使用权证；

（5）建设合同：房产项目施工、勘察、设计、监理、招投标等重大合同，并核查合同金额结算情况；

（6）经营合同：房屋物业服务（管理）、日常维护维修、委托运营合同及履行情况。

六、尽调中的法律风险防范

（一）主要风险提示

一份完整的尽职调查报告，包括释义、引言、声明与承诺、主要风险提示、正文、后续工作安排等几个部分。

通常来说，尽调报告的篇幅达到数十页甚至上百页，绝大部分为项目相关的事实罗列。对于投资者而言，全面的事实和信息堆砌需要大量的时间去分析，甚至过多冗杂的信息会干扰投资者本身精准的商业判断。

为了辅助投资者更好的把握交易重点、把控交易节奏、设定交易条件，律师（或法务）在撰写“主要风险提示”部分时，必须从专业角度作出精准判断，根据全文总结重点问题，并就相关事实、法律、风险、应对措施给予明确的分析和说明。

（二）风险类别及应对

股权并购类型的地产项目尽调中，一般不可避免的都会遇到目标公司重大债权债务重组、重大合同履行和解除、目标公司资产瑕疵等问题。这些问题，都可能会成为整个项目后期交易中遇到的实质性障碍。

根据目标公司实际情况和签署的各类文本不同，所产生的风险和解决措施都有所不同，这也为后续的交易谈判、交易文本起草提供了重要支持。

根据以往的工作经验，笔者将尽调中发现的风险分为以下三类：

一、项目固有风险。即通过现场资料收集、访谈、调查、分析发现的，目标公司或资产存在的重大法律风险。如目标公司股东虚假出资、股权冻结质押、目标资产抵押查封、巨额借款或担保等。

二、项目可预见风险。即通过律师的专业性分析和判断，可以预见到未来可能产生的纠纷或法律风险。如：目标公司与股东人格混同，一人股东的股东大额债务可能影响目标公司；目标公司项目规划、消防、环评等手续瑕疵，未来存在行政处罚、罚款的风险。

三、项目不可确定风险。即因为资料不足或目标公司提供虚假或片面性资料，律师无法相互验证或准确判断相关问题，从而导致误判或无法给予明确风险衡量标准的风险。如：目标公司隐瞒大量关联担保事项；目标公司决策权限变更；目标公司或目标项目所处区域政策调整。

针对以上三类风险，在撰写尽调报告过程中，律师需要提高警惕性，除对已查明的事实和风险进行说明外，还应当根据未知风险提出假设前提分析和待核查事实的安排分析，从而尽可能避免因尽调内容、范围受限而产生的执业风险。

如果在采用资料书面核查、人员访谈、函证、网络检索、第三方走访等多种方式进行调查后，仍不能确定的事实，可以根据交易安排适当建议目标公司实际控制人或第三方出具声明与承诺的方式进行兜底，以保障交易步骤的正常进行和后续交易文件中各节点设置的前提。