建设工程合同中挂靠施工的认定及责任承担 ——全国法院2021年度优秀案例评析

【优秀案例】

鹿邑县三泰建筑工程有限公司、北京市华展伟业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案【（2021）豫民再36号】

编写人：河南省高级人民法院

审判人员：邹波、肖贺伟、段励刚

【基本案情】

2010年北京华展公司与三泰公司分别签订两份建设工程施工合同,将位于鹿邑县涡河南岸建设工程“华展国际酒店及会议中心”及“高档住宅小区21#A楼”建设项目发包给三泰公司。

同时，吕洪民与案外人刘小洪签订“合伙承包工程协议”,协议约定双方合伙承包建设华展国际酒店及会议中心及高档住宅小区21#A楼建设工程,由刘小洪以挂靠公司三泰公司名义与工程发包方北京华展公司签订建设工程施工合同承建上述涉案项目工程。2012年刘小洪退出与吕洪民的合伙,由吕洪民维持与三泰公司的挂靠关系，继续投资建设并与发包方结算。2013年,就涉案“华展国际酒店及会议中心”及“高档住宅小区21#A楼”建设工程,吕洪民以工程项目责任人名义,与三泰公司签订“项目管理目标责任书”,约定该项目由吕洪民独立核算,自负盈亏,并且自行承担因质量、工期、安全、农民工工资、材料费用等各种违章造成的罚款。同日,三泰公司出具委托书,同意吕洪民接替涉案施工项目负责人,对涉案工程合同、质量、进度、工程款等工程有关事宜负责。

后吕洪民因工程款结算问题与北京华展公司及三泰公司产生争议，遂诉至鹿邑县人民法院，要求华展公司、华展公司鹿邑分公司及三泰公司支付工程款及违约利息。该案件几经曲折，经一审、发回重审后，鹿邑县人民法院认定吕洪民与三泰公司签订的“项目目标管理责任书”性质为转包合同，三泰公司与吕洪民之间系工程转包关系，判决三泰公司支付吕洪民建设工程款1817154.2元及资金占用期间的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2016年2月2日计算至偿清之日止），且北京华展公司及北京华展鹿邑分公司就前项款项在欠付建设工程价款范围内承担责任。

北京华展公司、北京华展鹿邑分公司、三泰公司不服一审判决，向河南省周口市中级人民法院提起上诉，二审法院认为一审判决并无不当，遂判决驳回上诉，维持原判。后鹿邑县三泰建筑工程有限公司向河南省高级人民法院提起再审，主张三泰公司与吕洪民之间并非违法转包关系，吕洪民并非涉案工程的实际施工人。

【涉案关系】

涉案关系：北京华展公司、北京华展鹿邑分公司（发包人）→三泰公司（承包人、被挂靠人）→刘小洪（挂靠人）→吕洪民（挂靠人）

【裁判要旨】

1、“转包”与“挂靠”的认定，应结合个案权利义务关系具体分析，不可一概而论。

住房和城乡建设部2014年发布的《关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义的通知》【建市施函[2014]163号】中规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”、“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

无论是转包还是挂靠，承包人均未实际进行施工，故两者在外观上具有一定的相似性，实践中可能会引起混淆；但两者之间也存在明显区别，除上述案例中所述的参与时间不同外，两者的法律关系也不同，在转包关系中，承包人是承包合同的相对人，实际施工人是转包合同的相对人，而在挂靠关系中，承包人与实际施工人是承包合同的名义相对人与实际相对人。并且，转包中承包人既可以将工程整体转包，也可以再肢解后分别分包，而挂靠是实际施工人以承包人名义承揽整个工程。因此，实践中，我们应根据案件实际情况对当事人之间的法律关系进行综合评判，不能仅凭表面信息轻易作出认定。

2、一般情况下，挂靠人无权要求发包人在欠付建设工程价款范围内对其承担责任。

我国法律、法规目前并未对挂靠关系中实际施工人的救济做出单独、明确的规定，挂靠关系中的挂靠人与转包关系中的转承包人虽然均为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，挂靠人并非承包合同当事人，不能像转承包人一样承上启下的链接施工合同链条，无法直接援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定。

最高人民法院在罗尚雄、贵州钢建工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审【（2021）最高法民终394号】中指出：“一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。....在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。”因此，一般情况下，挂靠人往往难以突破承包合同相对性，直接向发包人主张权利。

3、发包人知晓挂靠事实、挂靠人与发包人直接结算的情况下，挂靠人可向发包人主张权利。

目前有观点认为，在发包人明知挂靠行为的情况下，挂靠人与被挂靠人之间可视为是一种委托关系，可以参照《民法典》第九百二十五条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”之规定，突破合同的相对性。实践中，若施工过程中的具体工作由挂靠人越过被挂靠人，直接和发包人进行联系、进行结算，此时尽管建设工程施工合同名义主体还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系，挂靠人可以直接向发包人主张权利。

本文所列举的经典案例即是这种情况，发包人北京华展公司对吕洪民的挂靠行为事先已知情，施工期间北京华展公司直接与吕洪民联系、直接与吕洪民进行结算，往来资金均未经过被挂靠人三泰公司账户，故再审法院最终判决北京华展公司向吕洪民支付欠付建设工程款1107154.2元及利息。因此，在签订施工合同时，如果发包人明知存在挂靠的事实，挂靠人有权直接要求发包人承担付款责任。

【实务建议】

在挂靠关系中，挂靠人虽为实际施工人，但在发包人欠付工程款的情况下，无法适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，不能突破合同相对性，直接向发包人主张权利，挂靠人常常因此陷入进退两难的窘境。当发包人明确知晓挂靠事宜的情况下，挂靠人可获得向发包人索要工程款的权利，但实践中该途径可能会存在一定的举证困难。因此，笔者建议施工人应尽量避免以挂靠方式进行施工，在不得已只能选择挂靠的情况下，施工人应尽量在日常工作中与发包人直接进行沟通结算并做好证据保存，以防后续工程款追讨无门。