齐精智 作者：齐精智律师
《物权法》时代，按以物抵债的约定时间划分，分为未届清偿期的以物抵债和已届清偿期的以物抵债。对于未届清偿期的以物抵债，通说认为，具有流质条款的性质，应认定无效。对于已届清偿期的以物抵债，学说上则有“代物清偿说”与“诺成合同说”之区别。齐精智律师提示《民法典》颁布后上述学说不再妥适，无论履行期届满之前还是之后都不能依据禁止流质而判定无效。
本文不追浅陋，分析如下：
一、《物权法》时代，履行期限届满前有关债务人不能履行债务时以物抵债就归属于债权人的约定，因违反禁止流质或流押的规定的无效。
1、《物权法》第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”
2、最高人民法院法官论述：①要旨：《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条均规定，抵押权人（质权人）在债务履行期届满前，不得与抵押人（出质人）约定债务人不履行到期债务时抵（质）押财产归债权人所有。法律设定禁止流抵、流质的目的主要是基于平衡双方当事人利益考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益，维护民法的平等、公平原则。当事人在债务清偿期届满前达成代物清偿协议，约定债务人不履行到期债务时抵债物（包括动产和不动产）归债权人所有的代物清偿协议，该协议实际上具有担保债权实现的目的，财产直接归债权人所有与禁止流抵（质）条款的约定内容是一致的。在此情形下，如果债权人以债务人违反代物清偿协议的约定为由，要求债务人继续履行协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应不予支持。由于代物清偿协议无效，原债务未实际获得清偿，债权人可依原债务主张权利。②索引：见《代物清偿的性质及效力研究》，作者：李玉林，最高人民法院民二庭法官，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2014年第3辑（总第39辑）。
二、《九名纪要》并未规定履行期限届满前达成以物抵债协议无效。
1、最高人民法院民二庭负责人就《全国法院民商事审判工作会议纪要》答记者问
关于以物抵债的性质和效力。纪要区别履行期限届满后签订的以物抵债和履行期限届满前签订的以物抵债两种情形，而异其处理方式。前一种以物抵债协议，当事人可以直接请求履行；后一种以物抵债协议，当事人不能直接请求履行，只能根据原债权债务关系确定双方的权利义务关系。
2、《全国法院民商事审判工作会议纪要》45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
三、《民法典》颁布后，并未再禁止流质条款，无论履行期届满之前还是之后的以物抵债协议都不能依据禁止流质而判定无效。
《民法典》第428条规定：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”
《民法典》的修改实际上缓和了禁止流质规则，符合私法自治精神。第428条之无效性缓和及其体系效应表现在以下方面：
第一，司法实务不再能以第428条为依据判定流质契约无效。
该条没有直接规定流质契约的法律效力，应根据《民法典》第143条判断流质契约的效力。但是流质契约有效也不能直接发生所有权归属的效力，流质契约的生效应以清算为条件。
第二，以物抵债将不能依据禁止流质的规定而认定其无效。
《物权法》时代，按以物抵债的约定时间划分，分为未届清偿期的以物抵债和已届清偿期的以物抵债。对于未届清偿期的以物抵债，通说认为，具有流质条款的性质，应认定无效。对于已届清偿期的以物抵债，学说上则有“代物清偿说”与“诺成合同说”之区别。但是《民法典》颁布后上述学说不再妥适，无论履行期届满之前还是之后都不能依据禁止流质而判定无效。
综上，《民法典》颁布后，无论履行期届满之前还是之后都不能依据禁止流质而判定无效。
齐精智律师，陕西明乐律师事务所，仲裁员、北京大学法学院北大法宝学堂特约讲师，公司股权、借贷担保、房产土地、合同纠纷全国专业律师，微信号qijingzhi009。
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