齐精智 作者：齐精智律师
契约型私募基金的基金份额虽然属于财产权益，但依据现有的《民法典》等法律法规无法完成基金份额的质押登记。齐精智律师提示契约型私募基金的基金份额无法完成质押登记以担保主债权，但可以让与担保的形式实现以基金份额担保主债权的目的。
本文不追浅陋，分析如下：
一、《物权法》时代，契约型私募基金的基金份额无法完成质押登记。
《物权法》第223条，“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……（四）可以转让的基金份额、股权；……（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。第226条明确规定，“以基金份额出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立”。
由于《物权法》于2007年10月1日起施行，2004年6月1日起施行的《证券投资基金法》未将非公开募集契约型私募基金纳入监管范畴，因此，《物权法》所述“基金”限于当时的立法技术，应仅仅指契约型公募基金，并不包括契约型和合伙型私募基金。
二、《民法典》下可出质的“基金份额”不包含契约型私募基金份额。
《民法典》第四百四十条规定“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……（四）可以转让的基金份额、股权；……（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”该规定承袭自已失效的《中华人民共和国物权法》，本文不讨论《物权法》规定时中国投资基金的情况，毕竟已过去数年，国内投资基金的类型和形式已发生巨大的变化，且无论是物权相关法律和基金相关法律均经过了几轮修订。《民法典》自2021年1月1日起施行，《民法典》项下的“基金份额”是否包含契约型私募基金呢？
从《中华人民共和国民法典释义》来看，答案似乎是否定的。《民法典释义》对于第四百四十条的理解提及“这里所称的基金，仅指证券投资基金法中规定的证券投资基金，即通过公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动的信托契约型基金。”因此，私募股权的基金份额质押无法适用《民法典》第四百四十条第（四）项的规定。
三、中登公司拒绝私募基金份额质押登记。
对于契约型私募基金，如果比照公募基金，则应当在证券登记结算机构（即中国证券登记结算有限责任公司，简称“中登公司”）办理出质登记，但中登公司2013年修订的《证券质押登记业务实施细则》的相关规定，该细则适用于登记在该公司开立的证券账户中的股票、债券和基金（限于证券交易所场内登记的份额）等证券的质押登记业务。
因此，中登公司办理质押登记业务的基金仅限于公募基金份额，私募基金因不属于该细则适用的范围，故中登公司拒绝私募基金份额质押登记。
四、契约型私募基金不适用以“交付”为标准的权利凭证质权设立标准。
1、物权法时代中的质权以交付设立的，“交付“的标准，其一是特定化，其二是质权人实际控制质物。交付的意义，是物的出让人以物权变动为目的，把自己占有的物或者物权证书交给受让人占有的行为。因此，采用交付设立主义，交付的是代表权利的实实在在的记载着权利的“物”，而不是无物承载的权利。
如《物权法》第224条规定，“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”而汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单属于具有明确权利记载的权利凭证，这些凭证一旦丢失，需要经过挂失或是公示催告等法定程序后，才可能取得新的凭证。也即此类权利凭证有完备的第三方登记系统，具有唯一性，一旦交付后，出质人不可能再随意获取第二份同样的权利凭证。而对于没有权利凭证的，如基金份额、股权、应收账款及知识产权等自有证券登记结算机构、工商行政管理部门、信贷征信机构及相关主管部门办理出质登记时设立。
而契约型私募基金份额并没有法定的权利凭证。比如，契约型基金对投资者而言，只有一份基金合同，即使基金公司会给投资者出具一份类似于基金份额的确认书（如同有限责任公司给股东出具出资证明书），但此类基金份额确认书，并不是法定的权利证明文件，不具有设权性，如果这些文件遗失，投资人可以任意的去补办，即使不补办对投资者的权益也没有任何的影响，也即，质权人控制了确认书，并不能实际控制质物。
2、动产质押的交付，必须经过转移质物占有和公示，因此，转移质押财产的占有，即使质权公示的方式，也是质权生效的条件。而契约型私募基金没有权利凭证交付给投资者，如果采用交付设立，则面临无物可交付，也缺乏公示性，不利于质权人的保护。
3、《物权法》第226条规定，“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”《证券投资基金法》第103条规定“基金份额持有人以基金份额出质的，质权自基金份额登记机构办理出质登记时设立。”都采用登记设立主义。
虽然物权法施行时规定的“基金份额”的本意是契约型公募基金，但是契约型公募基金与契约型私募基金的根本区别只是在募集方式不同，其他的表现形式基本一样，而且《证券投资基金法》上的基金已经包含了公募基金和私募基金，只是《证券投资基金法》上的基金是以“以进行证券投资活动为目的”而已，但契约型股权基金和其他基金业可以类推适用。因此，从类推适用的角度，契约型私募基金也应采用登记设立。
五、《动产和权利担保统一登记办法》也将“基金份额质押”排除在外。
《动产和权利担保统一登记办法》第二条规定：纳入动产和权利担保统一登记范围的担保类型包括：
（一）生产设备、原材料、半成品、产品抵押；
（二）应收账款质押；
（三）存款单、仓单、提单质押；
（四）融资租赁；
（五）保理；
（六）所有权保留；
（七）其他可以登记的动产和权利担保，但机动车抵押、船舶抵押、航空器抵押、债券质押、基金份额质押、股权质押、知识产权中的财产权质押除外。
《动产和权利担保统一登记办法》将“基金份额质押”排除在外。因此契约型基金的份额质押登记机关更为不确定，目前尚无统一的有公示效力的登记机构。
六、出质人、质权人、基金管理人三方签署三方协议不能产产生契约型私募基金份额质押的法定效力。
实践中，出质人可要求在私募基金份额登记机构办理质押登记，同时要求私募基金管理人、出质人与质权人一起订立三方协议，协议中对私募基金份额的收益和分配、份额的转让等进行限制，并约定相关违约责任，如有可能，可对三方协议进行公证。
司法实践为契约型基金份额出质的设立问题提供思路。在(2019)冀05民终675号案例中，法院认为：“对于契约型私募基金目前可行的质押方式是通过协议约定实现对质押份额的‘实际控制’，由出质人、质权人、基金管理人三方签署三方协议，对相应的权利义务作出明确的约定，以达到对基金份额‘协议控制’的效果。通过协议安排，质权人实现对质押财产的控制，质押因此成立。”
但权利质押属于担保物权，而担保物权的种类及内容又属于物权法定的规定，即物权不能由当事人自由创设。《物权法》及《民法典》均未规定过，通过合同形式就可以产生的权利质押的物权效力的规定，上述法院的判决在法律之外创设了物权的种类及内容，应当属于无效。
七、契约式私募基金份额的让与担保可以解决基金份额担保主债权的目的，但不属于私募基金份额质押。
1、契约式私募基金的基金份额所有权人作为担保人将私募基金合同概括转让至主债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务。
《民法典》担保制度司法解释第六十八条：债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。
2、契约式私募基金份额持有人将私募基金合同概括转让给主债权人后，担保权人即主债权人对该基金份额即收益也不具有优先受偿权。
《民法典》担保制度司法解释第六十三条：债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。
主债权人虽然取代原契约式私募基金份额持有人成为私募基金合同的乙方，但由于该变更无法在法定的登记机构进行登记，故该让与担保不具有物权效力，不能优先受偿。
综上，由于契约式私募基金份额没有法定的基金份额登记机构，所以契约式私募基金份额无法实现基金份额质押，只能以只能以契约式私募基金的投资人将私募基金合同概括转让给主债权人，以让与担保的方式来担保主债权的实现。
齐精智律师，仲裁员、北京大学法学院北大法宝学堂特约讲师，公司股权、借贷担保、房产土地、合同纠纷全国专业律师，微信号qijingzhi009。
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