转包、违法分包关系并存时相关主体的责任承担 ——全国法院2021年度优秀案例评析

自2021年1月1日《中华人民共和国民法典》实施，建设工程施工合同相关的法律和司法解释均有更新，新形势下，法院的裁判思路已经发生变化。最高人民法院于2021年12月28日发布《全国法院系统2021年度优秀案例分析评选活动获奖名单》，其中建设工程相关案件共有11件。且在《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》（2021年12月1日施行）的大背景下，上述优秀案例的指引价值不言而喻。故【法言建工】栏目将对上述优秀案例逐一分析，以期管中窥豹，揭示法院的裁判思路，为实务活动提供参考。

台州市汇腾道路工程有限公司诉宁波海逸园林工程有限公司、卢熙、浙江省烟草公司台州市公司建设工程施工合同纠纷案【（2019）浙1004民初8627号】

——建设领域多层转包、分包关系中的责任承担

编写人：浙江省台州市路桥区人民法院 李谦友、解旭烨

2018年1月，被告海逸公司在被告烟草公司的公开招标中中标，中标项目为浙江省烟草公司台州市公司卷烟物流配送中心易地技术改造项目（室外配套）（重新招标），海逸公司与烟草公司签订的承包合同约定，当工程进度款累计支付至合同价款总额的75%时，将停止支付工程进度款，待工程竣工验收竣工结算价经烟草公司审计后，付至烟草公司审计结算价的90%，结算报告、决算报告通过烟草公司上级部门复核且城建档案归档备案完成后付至结算价的97.5%，余款结算价的2.5%作为工程质量保证金。后被告海逸公司与被告卢熙签订《宁波海逸园林工程有限公司工程施工经济责任制承包协议书》，约定对上述项目实行内部经济责任承包，海逸公司同意聘任卢熙为项目内部承包责任人，承包性质为包工包料。海逸公司和卢熙还签订了《项目部印章领用责任书》一份，约定因工程需要，由海逸公司制内容为“宁波海逸园林工程有限公司浙江省烟草公司台州市公司卷烟物流配送中心易地技术改造项目（室外配套）（重新招标）技术资料专用章”的项目章交由卢熙使用，印章的使用范围仅限于处理与工程质量、技术等有关的工程资料，严禁用于工程专业分包。2018年7月2日，被告卢熙以被告海逸公司的名义与原告签订《围墙涂料承包合同》，将上述项目场外景观工程中的水泥稳定碎（砾）石料部分工程以包工包料的形式承包给原告施工，被告卢熙在落款处签名并加盖海逸公司涉案项目技术资料专用章，基于上述事实，法院判决：

一、被告卢熙于判决发生法律效力之日起十日内偿付原告台州市汇腾道路工程有限公司工程款806448元，并以806448元为基数支付自2019年5月31日起至实际履行之日止按月利率1%计算违约金；被告浙江省烟草公司台州市公司在与被告海逸生态建设有限公司合同约定的付款条件成就后，对被告卢熙的上述欠款在未付工程款的范围内承担给付责任；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

涉案关系：发包人烟草公司→总承包海逸公司→卢熙→实际施工人汇腾公司

1、非法转包的司法认定

海逸公司（总承包人）从烟草公司（发包人）承包工程，将工程全部交由卢熙个人施工。虽然海逸公司和卢熙签订《宁波海逸园林工程有限公司工程施工经济责任制承包协议书》并约定承包方式内部经济责任承包，但卢熙并非海逸公司内部职工，故海逸公司、卢熙的上述行为应当属于非法转包。

2、加盖承包人印章，不代表就是合同主体

《围墙涂料承包合同》是被告卢熙（转包人）个人与原告（实际施工人）签订，《欠条》也是卢熙个人向原告出具，加盖的只是海逸公司涉案项目技术资料专用章，被告海逸公司未予追认，原告也未提交证据证明其有理由相信卢熙具有代理海逸公司签订合同和进行结算的权利，故相应法律后果应由原告承担，合同对被告海逸公司不具有约束力。

3、连带责任，由法律规定或者当事人约定

《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，原告与被告海逸公司之间既不存在合同关系，现有法律也未明确转包人须向实际施工人承担连带责任，故原告该部分主张依据不足。

4、付款条件未成就，发包人不对实际施工人承担支付责任。

烟草公司仍有工程结算价的10%尚未向被告海逸公司支付，根据双方合同约定，现这部分款项的付款条件尚未成就，但若付款条件成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定,被告烟草公司应当在上述工程价款的范围内对实际施工人承担代付责任。

1、实际施工人可以向合同相对方主张工程款

非法转包情形下，若工程质量合格，作为实际施工人依据《民法典》第793条 “建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”之规定，可以要求合同相对方参照“合同关于工程价款的约定”支付工程款，其工程价款请求权并不因合同的无效而丧失。

2、与实际施工人没有合同关系的转包人不承担清偿责任。

《民法典》第465条第二款“依法成立的合同，仅对当事人有法律约束力，但是法律另有规定的除外”与《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”相比，多了一个“仅”字和“法律另有规定的除外”，由此可以看出，立法倾向于限制突破合同的相对性。

作为转包人，与实际施工人是否存在合同关系，应当结合个案具体情形进行分析。上述优秀案例中《围墙涂料承包合同》、《欠条》仅加盖项目部资料专用章，且实际施工人也无其他证据证明合同关系及于转包人。 故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由实际施工人承担不利后果，合同对于转包人不具有约束力。同时连带责任的承担必须有明确的法律规定或合同约定，在合同效力不及于转包人且无法律明确规定的情况下，实际施工人要求转包人承担连带责任的依据不被支持。最高人民法院在【(2015)民申字第1504号】【（2016）最高法民申3339号】【（2017）粤民申8896号】案件中均持此观点。

3、实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款。

前文讲到《民法典》465条第二款“依法成立的合同，仅对当事人有法律约束力，但是法律另有规定的除外”。而《建设工程司法解释一》（法释〔2020〕25号）第43条恰好规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故依据此规定，实际施工人可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。也即在非法转包、违法分包情形下，实际施工人反而可以突破合同的相对性，向发包人主张权利。之所以出现“违法反而比合法更受保护”的奇怪现象，正是法律基于民生考虑，对处于弱势地位又辛苦施工的实际施工人的特殊保护，目的是解决拖欠农民工工资的社会顽疾。

需要注意的是，此种情形下，发包人并非当然立即承担清偿责任，而需存在“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款”的事实存在，且承担责任的范围也仅限于“欠付数额”。另，从上述优秀案例的最终判决可以看出，若发包人不满足付款条件，法院亦不支持发包人立即承担给付责任，而是在付款条件满足的情况下承担给付责任。

1、作为实际施工人，签约时需尽到审慎义务，存在欠付工程款时应尽早起诉并向发包人主张权利。

查清交易对象、注意签约要件。只有公章、合同专用章能当然代表总包人，项目部印章、项目部资料专用章等类似印章并不能当然代表总包人。在总包人履约能力普遍优于转包承包人的情况下，还需尽量与总包人建立合同关系。虽然作为实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但若发包人不存在欠付事实，债权亦得不到实现，此时只能向履约能力相对较弱的合同相对方主张债权。若发现转包事实，且存在欠付工程款，应及时向发包人主张权利。

2、作为总包人应避免转包，且应明确项目部印章权限

作为施工总承包，转包不仅会带来巨大的经济风险，而且还会带来相应的行政处罚如罚款、资质降级等，故应避免转包。且在项目实施过程中，应对印章进行严格管理，明确适用权限。对于项目部印章的管理，可以参考【法言建工】栏目第15、16、17、18期【建筑施工企业印章管理的风险防范】。

3、作为发包人应尽量避免转包、违法分包的出现

基于法律规定，发包人需在欠付工程款的范围内对实际施工人承担清偿责任，但在签约时，发包人可与总包人在合同中约定禁止转包、违法分包，同时可以约定如若产生转包、违法分包致使发包人承担责任时的违约责任，以此来规避相应的风险。在施工过程中，发包人可以采取总包人分包备案、抽查分包合同、检查施工资质的方式避免转包、违法分包情形的出现。但实际施工人向发包人主张权利，发包人也仅在欠付工程款范围内承担清偿责任，且付款条件不满足时亦无需立即向实际施工人承担给付责任，故对发包人的权利并无实际影响。

以上是笔者对【（2019）浙1004民初8627号】案例的分析，后续案例分析，敬请持续关注。