最高院：承诺“放弃抵押保证人免责”，并非对实现债权的顺位限定！

混合担保中，债权人向保证人承诺放弃抵押物担保免除其相应保证责任，不能仅此解读为债权人必须先通过抵押权实现债权才能要求保证人承担保证责任。如保证合同中明确约定债权人可优先选择保证人实现债权的，即使存在主债务人自有财产抵押，保证人要求抵押权实现后再承担保证责任仍不应予以支持。

1、平安银行与无锡世贸签订《贷款合同》，约定平安银行向无锡世贸发放贷款448674566.33元。

3、其后，平安银行与渤海信托签订《保证担保合同》，合同第1.3条约定：“本合同由乙方（即渤海信托公司）独立承担保证责任。无论是否有担保人（包括主合同债务人）提供物的担保或保证，甲方（即平安银行）有权优先要求乙方承担保证责任。如甲方放弃行使对担保物（包括债务人提供的担保物）或其他保证人的担保权，则乙方在甲方放弃担保权利的范围内免除保证责任。”

4、江苏省高级人民法院一审判决渤海信托公司对案涉《贷款合同》项下债务承担连带责任，渤海信托公司上诉至最高人民法院，最高人民法院二审驳回其上诉请求。

案涉《保证担保合同》1.3条前半部分已然对债权人实现债权的顺序做出了明确的约定，则依据法律规定和合同约定，平安银行有权优先要求渤海信托承担承担保证责任。根据案涉《保证担保合同》第1.3条后半部分的约定，若平安银行放弃了对本案抵押物或其他担保人的权利，则在其放弃范围内，渤海信托也不再承担保证担保责任。这赋予渤海信托在平安银行放弃其他抵押物或保证担保时免除相应保证责任的抗辩权，但并未赋予渤海信托要求平安银行必须先通过抵押权实现债权才能要求渤海信托承担保证责任的抗辩权。渤海信托以在平安银行放弃对抵押物和其他保证人主张权利的情况下其才享有的免责抗辩权要求平安银行先实现抵押权才能要求保证人承担保证责任，缺乏法律依据和合同依据。渤海信托上诉主张平安银行应在先行处置抵押物后才能要求渤海信托承担保证责任，亦缺乏依据。

（2019）最高法民终138号

第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

《中华人民共和国民法典》（2020年1月1日起施行）

第三百九十二条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

对于混合担保中债权人债权的实现顺序，理论界主要有两种观点：观点一认为：基于物的担保可以直接支配特定财产的属性，债权人应先行向物上担保人主张债权实现，《担保法》第二十八条即采此种立场；观点二认为：保证人与物上担保人的地位平等，故在保证责任的承担上，保证人应与物上担保人处于同一顺位。同时，为担保制度保障债权实现的制度价值计，应将选择权赋予债权人，《物权法》第一百七十六条即采此种立场。

但是，为了避免繁琐追偿，《物权法》第一百七十六条同时规定，在主债务人以自有财产提供物保的情况下，如债权人欲向主债务人及保证人主张连带责任，须以合同各方的明确约定为前提。但是，对于约定的“明确性”，实务中也存在不同理解，如本案中平安银行约定为：“即使债务人以自有财产提供物上担保，债权人仍有权优先选择保证人承担担保责任”。这一表述则被部分法院解读为债权人须在人保和主债务人提供的物保中择一行使，即要求保证人承担第一顺位担保责任须以放弃在主债务人自有财产上设立的抵押权为前提。在主债务人以同一财产为保证人提供反担保时，这种解读具有一定的合理性，但合同拟定者的初衷显然不是在给保证担保的实现设立附加条件。以下为笔者对最高院类似情形下裁判观点的梳理：

因此，保证合同中存在“即使主债务人以自有财产提供抵押，债权人有权要求保证人承担保证责任”之约定时，应理解为债权人可径直要求保证人承担连带责任。从上表的裁判观点来看，约定保证人放弃顺位利益或约定债权人可优先选择保证人承担保证责任，均可实现本文所引案例中的效果。但是，在其他层级法院裁判中存在不同观点，为降低风险，参考长城资产管理公司的做法对二者均予约定为佳，合同拟定者可资参考。