金融法律服务 作者：陈健民、黄路坦
来源：金融法律服务（ID：jamiefaith）
题记
最近几年，涉及上市公司、金融证券案件频发。轻则行政处罚，禁止市场准入；重则涉及刑事处罚，万千努力一朝幻灭。而随着国家对于金融证券市场的监管力度加强、金融证券市场开放力度加大、以及未来对标欧美金融证券市场的需要，国家对于规范金融证券市场、打击违法犯罪活动的尺度也在逐步调整，曾经一些虽已立法但很少适用的“僵尸罪名”亦有逐渐复苏的迹象。
陈健民律师于2015年便计划将涉及金融证券市场、上市公司合规及其高管可能涉及的刑事罪名逐一整理解读分析，却一直因各种原因未能成文。自2019年12月起，陈健民律师团队已启动并实施该计划，希望通过对一些典型性案例的分析，对金融证券市场合规及上市公司风控起到一定“揭开面纱”作用。
缩略语表
文献引用
[1] 刘宪权、周舟：违法运用资金罪的刑法分析[J]法学杂志，2010，31(09)：76-81。
[2]李春燕：关于违法运用资金罪的认定研究[D].西南财经大学，2013。
[3]李永升主编：《金融犯罪研究世纪法学热点系列》，中国检察出版社年版，第9页。
[4]涂龙科，胡建涛：论背信运用受托财产罪的认定[J]华东理工大学学报(社会科学版)，2008(03)：94-99。
[5]全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国刑法释义（4版）》，北京：法律出版社，2009.6。
[6]陈旭：从全国唯一一起违法运用资金罪判例谈控辩审三方的歧与同。
第一部分 相关法律法规
第二部分 立法背景与目的
一、刑修（六）草案说明
该罪名是2006年刑修（六）中新增的罪名，刑修（六）草案说明中对其立法背景和目的进行了介绍：
有些部门提出，负责经营、管理保险资金、社会保障基金、住房公积金等公众资金的单位，违反国家规定运用资金的，将会严重影响公众资金的安全，影响社会稳定，对情节严重的，应当追究刑事责任。法制工作委员会经同有关部门研究，拟在刑法中增加规定：……对保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司、社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金经营、管理机构，违反国家规定运用资金，情节严重的，追究刑事责任。
二、刘宪权,周舟.违法运用资金罪的刑法分析
在市场经济条件下,作为社会的安全网和稳定器的社会保障制度在维护社会稳定和社会安全方面发挥着重要的作用。鉴于社会保障制度的重要意义,国家对于社会保障基金以及其他公众资金的投资、使用有着极为严格而明确的规定,有关单位和个人均不得违反。但是,尽管国家制定颁布了相关规定,仍然有个别党政机关工作人员和社会上的不法分子,出于自己的私利,置党纪国法于不顾,违法违规操作,挪用社会保障基金、住房公积金,或者以社会保障基金和住房公积金为抵押从而骗取公款,涉案数额之大令人发指,给公众资金的安全造成了重大的隐患。为此,《刑法修正案（六）》对刑法进行了修正并增设了“违法运用资金罪”。
一、关于本罪主体
本罪的主体范围为特定主体，即社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司。另外也有少部分学者认为不应存在“单罚制”下的单位犯罪，进而认为本罪属于自然人犯罪，其主体是社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。[1]
二、关于“违反国家规定运用资金”
1.对“国家规定”范围的理解
根据《刑法》第96条的规定,刑法中所称的“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。由此可知，立法者更倾向于对违法运用资金罪的违法依据采取严格解释，即将规范性文件的制定主体限定在全国人大及其常委会和国务院。具体而言，包括：（1）国家关于社会保障基金、住房公积金运用的相关规定，如《全国社会保障基金投资管理暂行办法》、《全国社会保障基金境外投资管理暂行规定》、《住房公积金管理条例》等；（2）国家对保险公司、保险资产管理公司、证券投资管理公司运用资金的规定，如《保险法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《证券投资基金管理公司管理办法》等。上述规定部分内容已列于本文第一部分。
需要注意的是，随着社会经济的不断发展，上述规定中资金的适用范围可能会发生变化。例如，《保险法》对于保险资金的投资渠道已经在2009年修订时有所拓宽。在2009年修订之前，旧《保险法》第一百零五条规定：保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。保险公司的资金不得用于设立证券经营机构，不得用于设立保险业以外的企业。保险公司运用的资金和具体项目的资金占其资金总额的具体比例，由保险监督管理机构规定。而在2009年修订之后，以及在2015年修正的《保险法》中，均在一百零六条保险公司的资金运用限于下列形式：（一）银行存款；（二）买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券；（三）投资不动产；（四）国务院规定的其他资金运用形式。比较而言，“买卖政府债券、金融债券”拓宽为“买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券”，并增加了“投资不动产”的内容，同时还删除了之前“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构，不得用于设立保险业以外的企业”的条款。如果相关主体的行为违反了当时的国家规定，而后又因法律法规的调整而归于合法，则根据“从旧兼从轻”原则，不能将此类行为认定为犯罪。而如果相关主体的行为符合当时的国家规定，但法律法规在此后的调整中又对此类行为进行了禁止，则在这种情况下，则仍应依据“从旧兼从轻”原则，不应认定为犯罪[2]。
2.关于“运用”的理解
“运用”，首先应包括“动用”、“提取”、“动支”等行为。实践中主要体现在以下一些形式：将客户资产管理业务与其他业务混合操作；以转移资产管理账户收益或者亏损为目的，在自营账户与资产管理账户之间或者不同的资产管理账户之间进行买卖，损害客户的利益；以获取佣金或其他利益为目的运用客户资金进行超出委托授权以外的交易；将委托理财资产用于资金拆借、贷款、抵押融资、对外担保等用途或者用于可能承担无限责任的投资等。[3]此外，这里的“运用”还应包含刑法第185条第1、2款中的“挪用”情况。[4]
3.司法实践
在“胡某某等案”中，法院判定中融XX公司向关联企业资金拆借的行为超出了《保险法》及国务院相关文件规定的保险资金运用范围。
三、关于“情节严重”是否为本罪的构成要件
1.“情节严重”应当作为本罪的构成要件
首先，在《刑法》对本罪的规定中，法定刑部分援引了第一百八十五条之一第一款背信运用受托财产罪的规定，其中包括了“情节严重”和“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。其次，追诉标准（二）第四十一条规定：社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违反国家规定运用资金数额在三十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但多次违反国家规定运用资金的；（三）其他情节严重的情形。根据上述条款，公安机关要对违法运用资金案件进行追诉，必须具备其规定的数额、次数等条件。由此可见，以“情节严重”作为构成本罪的要件也符合该追诉标准规定的精神。
2.考量因素
全国人大法工委编纂的《刑法释义》在讨论背信运用受托财产罪时指出：“具体如何认定行为的情节轻重程度，应当由司法机关根据案件情况确定或者由最高人民法院、最高人民检察院在总结司法实践的基础上，通过司法解释予以明确。一般情况下，情节严重主要是指给委托人造成了重大财产损失或者多次实施违背受托义务的行为，等等。”[1]同样的，在判定涉案主体的行为是否构成违法运用资金“情节严重”情形时，也应当从违法运用资金的数额大小、次数多寡、违法运用资金的时间跨度长短（反映资金使用风险大小）、财产使用方偿付能力、是否造成实际经济损失等方面进行考量。
3.司法实践
在“胡某某等案”中，法院同样认为“情节严重”是本罪的定罪条款兼量刑条款，并结合追诉标准（二）的相关规定和案件实际情况对涉案主体的行为是否构成“情节严重”进行了分析。
胡某某等案：
四、刑事追诉与行政处罚之间的关系
违法运用资金罪属于行政执法与刑事司法衔接的罪名之一，涉案单位是否违反国家行政法律的规定运用资金，应当由国家行政机关对其行政违法性进行认定和处罚，在行政违法程度达到刑法及其司法解释规定的立案标准时，才应当移送公安司法机关管辖。[6]而从证监会、银监会官网公布的行政处罚中，我们也能看出违法运用资金也是证监会、保监会等机构近年来稽查的重点之一。
此外，在“胡某某等案”中，辩护人提出了行政违法性能够成为阻却刑事犯罪的理由，即如果被告单位已经受到到银保监会的行政处罚就不应再受到刑事处罚的观点，而法院认为不存在经过行政处罚就不能受刑事处罚的相关规定，两者法律类型不同，行政违法责任的处罚不能替代刑事责任。
第四部分 本罪与其他罪名的界分
一、与背信运用受托财产罪的界限
二、与挪用型犯罪的界限
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