海普睿诚律师事务所 作者:王佩瑶 田小雨
来源:海普瑞诚律师事务所（ID:hprclaw)
在建设工程实践领域，因承包人与发包人在签订合同时规范性和严谨性的欠缺，在设置合同条款时会约定，当工程存在延期、质量缺陷或未达到合同约定的质量标准时，发包人有权对承包人予以罚款。关于此条款性质的认定对维护建筑工程合同主体的权益具有重要意义，本文将结合陕西省高级人民法院的相关规定及典型案例，对此予以分析。
一、严格意义上“罚款”的性质
笔者以“罚款”为关键词，在Alpha系统的《民法典》项下进行检索，显示“未检索到关键词”。在《行政处罚法》项下进行检索，显示，该法第九条规定：“行政处罚的种类：……
（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物……“
此外，百度百科中“罚款”词条显示：“罚款是强制违法行为人在一定期限内向国家交纳一定数量货币而使其遭受一定经济利益损失的处罚形式”。
根据《行政处罚法》的规定及百度百科的相关解释可知，罚款是国家机关依据法律、行政法规实施的经济处罚措施，平等民事主体之间互相不具有“罚款”的权利。
二、建设工程施工合同中约定“罚款”的法律认定
（1）建设工程施工合同中约定“罚款”性质应当为违约金
既然民事主体之间不具有罚款权利，建设工程施工合同中约定发包人可对承包人罚款的条款应当如何认定？对于这一现实问题，陕西省高级人民法院印发了《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，第6条明确规定：“建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、工程质量缺陷或未达到合同约定的工程质量标准、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款。”
《民法典》第五百七十七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，“罚款”的约定可认为是赔偿损失的违约责任。
天津滨海名苑投资有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷，（2019）最高法民终126号二审民事判决书，最高人民法院认可一审法院的认定，驳回上诉，维持原判。即认为：
“滨海名苑公司主张依据《施工合同》约定工程每出现一处质量问题，应处以1-5万的违约罚款；其依据质监部门及监理单位在抽查和检查时发现的质量问题，按照合同总价款的1%主张质量违约金2634909元。从《施工合同》约定内容来看，在发包人规定的时间内承包人返修未达到质量要求的情况下，发包人有权处以违约罚款。”
广西万博房地产开发有限公司、浙江省东阳第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷，（2019）最高法民申475号再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院认为：
“双方约定的承包人其他违约责任：工期延误按5000元/天罚款，罚款总额不超过合同总价的2%”，故原判决认定工期延误按5000元/天罚款，罚款总额不超过合同总价的2%，是双方针对东阳三建工期延误违约责任计算方法的明确约定，前案生效判决已据此予以支持违约金120万元。”
（2）施工合同无效时“罚款”条款亦无效
鉴于“罚款”属于违约金，因此当建设工程施工合同无效时，违约金条款无效，则“罚款”条款也应当无效。
参考昌吉州荣达建筑安装有限责任公司、向帮勇建设工程施工合同纠纷，（2018）最高法民申4611号再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院认为：
“延误工期罚款40万元、行政楼割筋事件、艺体楼框架柱蜂窝麻面罚款18万元系荣达建筑公司与向帮勇之间《协议书》中约定的违约金，该合同无效，违约金条款亦不适用。”
中建二局第四建筑工程有限公司、黑龙江省日出康城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，该案件中与施工相关的合同均为无效合同，最高人民法院在（2018）最高法民终922号二审民事判决书中认为：
“与案涉工程相关的其他问题处理原则。按照前文所述的违约条款无效的原则，日出康城公司主张在工程质量维修费用及遗留工程外委差价损失基础上增加5%管理费用，主张中建二局四公司施工工程未达到“省级优质工程龙江杯”应罚款100万元，均源于合同中的违约责任条款，所约定的“省级优质工程龙江杯”质量标准亦非本案工程竣工验收合格的必要条件，对日出康城公司该项主张不予支持。”
综上典型案例可知，最高人民法院认为，发包人与承包人在建设工程施工合同中就工程质量、工期标准所约定的“罚款”应当属于违约责任条款的一部分，即使约定为“罚款”，其本质仍然属于违约金；当建设工程施工合同无效时，“罚款”条款亦无效。
三、“罚款”金额的约定上限
《民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》对于违约金的上限进行了规定。尽管该司法解释已经失效，但是鉴于《民法典》关于违约金的规定并未进行实质性调整，因此该司法解释仍然具有参考价值。该司法解释第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。即，违约金不得高于实际损失的百分之三十。
根据前述分析，建设工程施工合同中所约定的发包人对承包人进行“罚款”的本质是违约责任，那么该“罚款”也应当根据违约金的上限予以限制，不得“过分高于造成的损失”，即不得高于实际损失的百分之三十。若发包人请求的“罚款”高于实际损失的百分之三十，承包人可以进行相应抗辩。
四、对于施工过程中达成的“罚款”合意如何认定
建设工程施工是一个具有持续性和渐进性的民事行为，在这一持续行为中，会不断出现与工程施工有关的问题，发包人与承包人通常会达成一定的处理意见，由于法律知识的欠缺，有时会将承包人应当承担的赔偿责任写为“罚款”。在司法实践中，发包人可能会以承包人不具有行政处罚主体资格进行抗辩。然而，此类“罚款”虽然名称不严谨，其本质仍然是承包人与发包人关于工程质量等就损害赔偿达成的一致意见，承包人应当履行。
可参考郓城县建筑公司与山东某置业有限公司建设工程施工合同纠纷，（2018）最高法民申4174号再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院认为：
“关于罚款。施工过程中形成的《现场检查存在问题及处理意见》，记录了施工中存在的问题及处理情况，郓城公司施工人员马振龙、周世超均签字认可同意“从工程款中扣除”。该费用虽名为罚款，但实质是双方对工程施工存在问题的处理意见达成合意，应计入已付工程款。”
中建二局第四建筑工程有限公司、黑龙江省日出康城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，（2018）最高法民终922号二审民事判决书，最高人民法院查明：
“罚款中的七笔有中建二局四公司或监理公司人员签字确认，一笔罚款50万元双方认可主体质量问题相关事实，上述内容主要为工程质量问题，且与日出康城公司主张工程返修费用范围不同，应视为受损方的补偿，可以抵扣工程款625000元。”
万利建设有限公司、商丘华程房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，（2020）最高法民终774号二审民事判决书，最高人民法院认为：
“关于罚款问题。本院认为，一审中已经查明，万利公司认可监理公司开具的罚款，该数额为47700元；万利公司虽不认可华程公司有权罚款，但万利公司已在华程公司出具的共计11000元罚款单上签章或签字，且该罚款也系万利公司施工不规范所致。因此，原审认定该部分罚款总计58700元从应付工程款中扣除亦并无不当。”
结合前述典型案例可知，最高人民法院认可在施工过程中承包人与发包人达成的“罚款”合意，应当视为对发包人的赔偿或补偿，可从工程款中予以扣除。
由于目前我国的建设工程领域尚处于发展阶段，承包人与发包人对于法律知识相对欠缺，在实践中将“违约金”约定为“罚款”的情况时有发生。结合陕西省高级人民法院颁布的《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，以及最高人民法院的判决可知，即使建设工程施工合同将由于承包人原因导致的工期延误、工程质量缺陷等的违约金赔偿约定为“罚款”，也不影响该“罚款”属于“违约金”性质的法律认定。此外，在施工过程中，由于承包人原因给发包人造成损失，而与发包人达成的“罚款”合意，可视为对发包人的赔偿或补偿。
结语
本所律师建议承包人与发包人在施工合同签订的过程中，严格使用法律专业术语，将“罚款”约定为“违约金”，避免不必要的争议。
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