金融审判研究院 作者：初明峰、刘磊、张款款
来源：金融审判研究院（ID：jrspyjy）
裁判概述
“借新还旧”的构成要件包括两个方面，即主观方面和客观方面，前者指主合同的债权人和债务人存有借新还旧的合意，后者指事实上新贷用于偿还了旧贷。若保证人以其不知借新还旧而进行脱保抗辩，但仅仅是证明“新贷”的银行流水去向为银行，而不能证明“旧贷”存在以及“借新还旧合意”的，仍应承担担保责任。
案情摘要
1、中成机电公司向郑州银行贷款3000万元（约定的借款用途为购买原材料），汉诺顿公司、泓源物流公司、和司青杰为该笔贷款提供连带责任保证。
2、中成机电公司无力清偿到期贷款，郑州银行诉至法院要求上述三个保证人承担保证责任。
3、上述三个保证人抗辩称，案涉贷款的真实用途为借新还旧，自己对此并不知情。
4、但该三个保证人向法院提交的证据仅仅是关于“新贷”的银行流水转账，并未提交可证明“旧贷”存在以及债权人和借款人关于“借新还旧合意”的证据。
5、法院判决保证人仍应承担担保责任。
争议焦点
保证人是否应当承担保证责任？
法院认为
根据担保法解释规定认定出借人与借款人之间是否存在以新还旧，不仅要查明借款人客观上是否有将其贷款用于偿还旧贷的行为，还要查明出借人与借款人之间在主观上是否存在以新还旧的共同意思表示。
首先，汉诺顿、泓源物流公司、司青杰提交中成机电公司的情况说明，欲证实案涉贷款的用途是以新还旧，但一方面该情况说明无落款日期，亦无出具人签名，不具备证据形式要件；另一方面，郑州银行互助路支行对此不予认可，现无证据证明郑州银行互助路支行与中成机电达成了以新还旧的合意。
其次，汉诺顿、泓源物流公司、司青杰虽提交了中成机电公司、桥恩倍公司、郑州银行互助路支行及中国银行河南省分行账户流水、《国内支付业务收款回单》、《进账单》等证据，欲证明2015年8月31日和9月1日中成机电公司账户当日存入的款项经过与桥恩倍公司账户相互流转，于当日进入中成机电公司郑州银行互助路支行账户，用于归还前笔旧贷，同时还提交了《结清证明》、执行裁定书、民事调解书等，但上述证据，并不足以证明旧贷的具体情况，无法确认旧贷的存在。
第三，桥恩倍公司虽出具证明，内容为其与中成机电公司之间不存在产品购销关系，但该证明与桥恩倍公司签订的《国内工业产品订货合同》相矛盾，不足以推翻原判决关于贷款用途的认定。
综合以上，汉诺顿、泓源物流公司、司青杰提交的新的证据不足以推翻原判决。
案例索引
相关法条
《担保法解释》
第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
《民法典担保制度解释》
第十六条 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：
（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；
（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。
实务分析
笔者认为本文援引判例是一个比较典型的因举证不当而导致的维权不利的反面教材。从最高院判决的分析和认定明显的可以看出，担保人想当然的认为“存在借新还旧事实，担保人不知该事实即可以免责”，进而在此错误理解的基础上，忽视了主张免责所需同时满足的各项构成要件，没有针对所有构成要件进行举证。被法院判定举证不能，不足以支撑其主张。
总结：担保人以“借新还旧”不知情为由主张免责，必须在主观方面和客观方面均完成举证，即：1、贷款事实上是新贷用于偿还旧贷，这一事实一般不会被忽略；2、证实主合同的债权人和债务人存有借新还旧的合意，该事实可能通过直接证据证实，比如银行控制借款人网银进行操作、书面约定等，也可能是通过足以推定的方式证实，笔者曾总结过足以推定的权威案例。且不可全部的举证重点均放在客观事实的举证上，忽略了对债权债务人之间存在主观合意的举证，导致维权不能的情形。
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