最高院：承担行为难以认定系保证责任的，应认定为债务加入！

《全国法院民商事审判工作会议纪要》

23. 【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务,该约定的效力问题,参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

91. 【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,其内容符合法律关于保证的规定的,人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的,依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系,并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

《中华人民共和国民法典》

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即《九民纪要》）第23条规定了法定代表人以公司名义对外进行债务加入的，参照法定代表人以公司名义为他人提供担保的相关规则处理。这是因为，总体来说，债务加入责任比保证责任较重（“举轻以明重”），既然法定代表人以公司名义对外提供担保都要经过相应的程序（如股东会决议等），那么法定代表人以公司名义对外提供担保在程序上更应如此。

此外，《九民会议纪要》在第91条对“增信文件的性质”进行了规定，从官方释义书来看，该条款主要目的在于对债务加入和保证进行区分，之所以用“增信文件的性质”的条款名称，是为了对第三方与债权人之间能否成立独立合同关系等留出一定的开放讨论空间。

首先，坚持文义优先原则。如果当事人在协议中明确写明了“保证”或“债务加入”措辞的，应分别根据表述对协议性质进行定性；

其次，判断第三人愿意承担的债务内容是具有从属性的债务还是与原债务具有同一性的债务。例如：（1）从债务数额角度看，保证人往往约定的是承担的是债务人不能履行的差额部分，而债务加入的数额往往是加入债务时的既有债务，与主债务人之后的履行情况没有关系；（2）保证范围往往包括主债务的违约金等事项，而债务加入人负担债务之范围以加入时原债务内容为限，对原债务人的违约责任不予负责；

最后，判断当事人之间是否有关于义务履行顺位的真实意思。更确切的说，有无义务履行顺位只是一般保证与债务加入的重大区别，并不能有效区分连带保证与债务加入的区别。

还有最高院裁判观点【（2014）民二终字第138号】中认为，应当采取利益标准，即如果第三人人不仅仅是为了债务人的利益而承担责任，其对此亦有直接和实际利益的，应认定其属债务加入。

此外，还有学者提出：如果第三人与债权人明确约定其履行债务并不以债务人届期未履行为前提，则表明其为债务加入，而非保证。【夏昊晗：《债务加入与保证之识别——基于裁判分歧的分析和展开》，载《法学家》2019年第6期，第102-113页】

上述区分标准无疑是具有指导意义的，但能否满足实践需求，仍有待观察：（1）就上文中提及的有关“第三人愿意承担的债务内容是具有从属性的债务还是与原债务具有同一性”项下举例来看，实践中当事人所约定内容中可能并不带有这种明显区分特征；（2）就上文中的“当事人之间是否有关于义务履行顺位的真实意思”约定而言，也只能是对一般保证和债务加入进行区分，而无法对连带保证和债务加入进行有效区分；（3）就利益标准而言，其问题在于，债务加入人之所以加入债务并不必然是为了追求自身利益，而保证人也可能是为了自身利益才提供保证；（4）就上文以“第三人是否以债务人届期未履行”作为判断来看，如果第三人与债权人明确约定其履行债务并不以债务人届期未履行为前提，可以直接排除保证。但如果第三人与债权人明确约定其履行债务以债务人届期未履行为前提的，虽可以明确排除一般保证，但却面临“附条件的债务加入”（即第三人履行债务以债务人届期未履行为前提）与连带保证的区分问题。

综上，上述区分标准仅仅可在有限的情形下对保证和债务加入进行区分，无法涵盖所有保证与债务加入的区分情形，最终仍然无法回避的是，如果在存疑情况下，如何对当事人约定内容进行推定的问题。从最高院既往裁判观点【（2005）民二终字第200号】来看，对于存疑情况下，倾向于认为应当从保护债权人利益目的出发，推定为债务加入，本文援引案例观点亦是如此。