执行复议与执行异议之诉 作者：鲜文
来源：执行复议与执行异议之诉（ID：qzzxlaw）
同一财产房屋和土地分别抵押，按抵押登记顺序清偿，执行法院明知抵押即使未提交分配申请，优先受偿权不丧失
实务要点
第一、本案较为复杂，被执行人是法人，同一被执行财产以土地和房屋分别向不同债权人抵押且均登记，还存在工程价款优先受偿权，拍卖款如何确定清偿顺序的问题。被执行人是法人的，普通债权通常按照查封顺序清偿，依据是《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第五百一十六条规定，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。本案中不存在普通债权，而是存在数个优先受偿的债权，本案仅涉及上述法条中“清偿优先受偿的债权”争议。
第二、我们注意到，房屋和土地分别抵押不同的债权人，形成房地分离抵押。《物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。本案首先以房地一体抵押为基本原则，仅抵押房屋的，土地一并抵押，确定抵押物的范围。进而考察抵押设立的登记先后顺序，为数个抵押权之间的清偿顺序打下基础。以上是房地登记为同一人，房地分离抵押不同债权人的清偿规则。当房地分别登记为不同主体，即房屋所有权和土地使用权分别登记不同主体，此时，执行处置中是一并处置还是分离处置，参见案例最高法院：拍卖前土地使用权与地上房屋等附着物登记不同主体为分离状态，根据财产实际状态单独拍卖土地使用权予以支持。
第三、同一财产数个抵押权有效存在且分别形成裁判文书，取得执行依据。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定试行》第88条规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。依据《物权法》第一百九十九条第（一）项规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。因此，本案的清偿基本原则是按照抵押登记的先后顺序清偿。当同一财产设立多个抵押权，执行中如何分配，参见案例江苏高院：登记部门工作人员违法行为注销抵押权，抵押权人持有涉案房屋抵押他项权证书，抵押权不因违法注销行为而消灭。
第四、我们注意到，执行法院明知债权人抵押登记，优先受偿的债权人没有向执行法院提交分配申请，是否意味着优先受偿权丧失。《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款规定，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。立法意图上，对该条文的性质理解，优先受偿申请参与分配仅是提示规定，并非失权规定，江西高院评价“吉安中院在明知深圳茂商会公司对本案涉及的5号、6号厂房享有抵押权且已向该公司送达该厂房评估报告的情形下，仅以其未书面申请参与分配、主张优先受偿权为由直接推定该公司已放弃优先受偿权，缺乏事实和法律依据。”另外，江苏高院在（2016）苏执监398号中评价该条文“司法解释规定申请人提交参与分配申请的本意是让执行法院知悉有该笔债权”。参见案例江苏高院：被执行人是个人，对被执行人的房产流拍后以物抵债裁定首封债权人，其他债权人要求执行分配的，应当予以支持。
第五、本案是撤销案件，在说理上较为详细，能清晰看到裁判者的思维逻辑：清偿顺序→数个抵押→登记时间先后清偿→同一财产分别抵押→房地一体抵押原则→确定抵押范围→查证登记抵押时间→未提交分配申请不失权（告诉下级法院为什么撤）→确定清偿顺序。
案情介绍
一、吉安中院拍卖被执行人盛泰公司部房产及所附国有土地使用权，拍卖款1880万元，扣除执行费后，发放给履泰公司执行款13296621.66元，终结华南国仲深裁（2015）24号裁决的本次执行程序。发放给卓越公司执行款516万元，卓越公司以执行完毕为由申请结案。
吉安中院在执行卓越公司与盛泰公司建设工程施工合同纠纷一案和履泰公司与盛泰公司、蔡镇滨、深圳盈烨公司、深圳润鸿鑫数码公司、江西经纬公司借款合同纠纷仲裁裁决一案中，异议人深圳茂商会公司对吉安中院发放执行款给卓越公司和履泰公司的执行行为不服，提出书面异议。
二、卓越公司与盛泰公司建设工程施工合同纠纷一案，吉安中院作出（2014）吉中民三初字第26号民事调解书，盛泰公司支付卓越公司工程款516万元及利息，卓越公司有权对盛泰公司的5号、6号厂房及8号、9号厂房基础的变卖、拍卖款优先受偿。
履泰公司与蔡镇滨、深圳盈烨公司、盛泰公司、深圳润鸿鑫数码公司、江西经纬公司借款合同纠纷一案，华南国际经济贸易仲裁委员会作出华南国仲深裁﹝2015﹞24号裁决，蔡镇滨向履泰公司偿还借款本金人民币1500万元及利息；履泰公司对盛泰公司所有的1号厂房、办公楼、综合楼享有抵押权，处置抵押房产所得价款优先偿还上述款项，不足部分由蔡镇滨继续清偿；深圳盈烨公司、盛泰公司、深圳润鸿鑫数码公司、江西经纬公司对蔡镇滨支付的上述款项承担连带清偿义务。在该案仲裁审理过程中，查封被申请人盛泰公司所有的1号厂房、办公楼、综合楼和国有土地使用权。
深圳茂商会公司与深圳盈烨公司、盛泰公司、蔡镇滨、深圳润鸿鑫速贷公司借款纠纷一案，深圳仲裁委员会作出（2015）深仲裁字第183号裁决深圳盈烨公司偿还深圳茂商会公司借款本金人民币500万元及利息；盛泰公司的抵押房产处置所得之价款用于偿还深圳盈烨公司所欠深圳茂商会公司的贷款本金、利息及其他费用，不足部分由蔡镇滨、深圳润鸿鑫速贷公司继续共同清偿。
三、借款人蔡镇滨与贷款人履泰公司签订借款合同，江西经纬公司提供保证担保，蔡镇滨任法定代表人的盛泰公司与江西经纬公司签订反担保合同，由盛泰公司以其所有的国有土地使用权向江西经纬公司提供抵押反担保。2014年4月25日，盛泰公司与江西经纬公司共同对盛泰公司提供的抵押物国有土地使用权办理抵押登记。
深圳茂商会公司与盛泰公司订抵押合同，盛泰公司用其厂房向深圳茂商会公司提供抵押担保，2013年11月11日办理了抵押登记他项权证。
四、吉安中院认为，《民事诉讼法》第二百三十六条第二款规定，调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。在执行以盛泰公司为被执行人的案件过程中，未收到深圳市中级人民法院委托该院执行深圳茂商会公司与盛泰公司借款合同纠纷执行案的相关材料或转交深圳茂商会公司申请参与分配的材料，也未收到深圳茂商会公司向该院提交的有关申请参与分配的材料。深圳茂商会公司提出该异议主张，缺乏事实依据。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第92条规定，债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。评估报告是由评估机构作出的专业技术报告，深圳茂商会公司就评估报告提出的异议，已由评估机构进行复核并作出书面回复，深圳茂商会公司不是该院执行案件的当事人，在执行中未将相关的法律文书送达给深圳茂商会公司，不违反法律规定。深圳茂商会公司提出的该异议主张，该院不予支持。
《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第五百零九条规定，申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。卓越公司与盛泰公司建设工程施工合同纠纷执行案的执行依据即（2014）吉中民三初字第26号民事调解书第一项明确确定，卓越公司有权对本案涉及的5号、6号厂房及8号、9号厂房基础的变卖、拍卖款优先受偿。深圳茂商会公司异议主张卓越公司工程款优先受偿权，应对全部拍卖款所得的款项优先受偿，缺乏事实和法律依据，不予支持。
《物权法》第一百九十九条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第四百六十三条规定，当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。第五百零八条第二款规定，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。履泰公司与蔡镇滨、深圳盈烨公司、盛泰公司、深圳润鸿鑫数码公司、江西经纬公司借款合同纠纷案，盛泰公司以其所有的1号厂房、办公楼、综合楼提供抵押担保，并办理了房屋他项权证，盛泰公司（抵押人、反担保人）又与江西经纬公司（抵押权人、反担保权人）签订《反担保合同》，以其所有的国有土地使用权提供不动产抵押反担保，并办理了土地他项权证。经华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁，履泰公司对盛泰公司所有的1号厂房、办公楼、综合楼享有抵押权，处置抵押房产所得价款优先偿还借款本息及其他费用。履泰公司作为该院执行该案的申请执行人，又对抵押物处置所得价款享有优先受偿权，在该案进入执行后，该院将财产变现后所得执行款发放给申请执行人，符合法律规定。深圳茂商会公司与深圳盈烨公司、盛泰公司、蔡镇滨、深圳润鸿鑫速贷公司借款纠纷案，5号、6号厂房虽系盛泰公司作为借款人向深圳茂商会公司提供的抵押物，但5号、6号厂房所占的土地却抵押给他人，并办理了抵押登记，取得了他项权证，深圳茂商会公司提出对相应的土地也享有抵押优先权，对土地使用权的拍卖款有优先受偿权的主张，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
裁判要点与理由
江西高院认为，本案争议的焦点是深圳茂商会公司对本案拍卖的5号、6号厂房及其占用范围内的土地使用权拍卖款是否享有优先于履泰公司和卓越公司的受偿权。
一是关于深圳茂商会公司与履泰公司之间对本案涉及的5号、6号厂房及其占用范围内的土地使用权拍卖价款的清偿顺位问题。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定试行》第88条规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。依据《物权法》第一百九十九条第（一）项规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。本案中，依据深圳仲裁委员会另案作出的（2015）深仲裁字第183号生效裁决，深圳茂商会公司基于抵押权对盛泰公司名下厂房享有优先受偿权。根据房屋抵押他项权证显示，该5号、6号厂房抵押登记时间为2013年11月11日。另外，盛泰公司与江西经纬公司共同对盛泰公司提供的抵押物国有土地使用权抵押登记的时间为2014年4月25日，该土地使用权抵押登记时间在本案涉及的5号、6号厂房抵押登记之后。依据《物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。根据本案查明的事实，本案涉及的5号、6号厂房办理抵押登记的时间在其占有范围内的建设用地使用权办理抵押登记的时间之前，依法该5号、6号厂房办理抵押时未将其占用范围内的土地使用权一并抵押的，该土地使用权应视为一并抵押。因此，深圳茂商会公司对本案涉及的5号、6号厂房及其占用范围内的土地使用权拍卖价款清偿顺序位于本案申请执行人履泰公司之前，应当优先于履泰公司清偿，执行法院将该厂房及其占用范围内的土地使用权拍卖价款在清偿卓越公司516万元工程款之后的剩余款全部发放给履泰公司的行为违反法律规定。本案原审异议裁定以深圳茂商会公司对该5号、6号厂房占用范围内的土地使用权没有抵押优先受偿权为由，将履泰公司的清偿顺序列于深圳茂商会公司之前予以清偿，认定事实和适用法律错误。
二是关于深圳茂商会公司与卓越公司之间对本案涉及的5号、6号厂房及其占用范围内的土地使用权拍卖价款的清偿顺位问题。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定试行》第88条规定，以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。本案中，依据深圳仲裁委员会另案作出的（2015）深仲裁字第183号生效裁决，深圳茂商会公司基于抵押权对本案同一被执行人盛泰公司名下厂房享有优先受偿权。另外，依据本案执行依据的（2014）吉中民三初字第26号生效民事调解书确定的给付义务，被执行人盛泰公司应支付给本案卓越公司工程价款516万元及利息，且该公司有权对本案涉及的5号、6号厂房等的变卖、拍卖款优先受偿。因此，本案卓越公司基于工程价款优先受偿权，对本案涉及的5号、6号厂房574.42万元[评估价364.94万元X2X1880*2388.97）]的拍卖价款，享有优先于深圳茂商会公司基于另案生效仲裁裁决确定的抵押权享有的受偿权，执行法院向卓越公司发放516万元执行款项具有事实和法律依据，并未侵害深圳茂商会公司的合法权益。
三是关于深圳茂商会公司是否构成放弃本案优先受偿权的问题。依据《民法总则》第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。亦即，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律明确规定及当事人有特别约定地情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。本案中，复议申请人深圳茂商会公司虽未提交证据证明，已通过其申请执行深圳仲裁委员会作出的（2015）深仲裁字第183号生效裁决一案的执行法院广东省深圳市中级人民法院或直接向吉安中院主张优先受偿权，但是吉安中院在明知深圳茂商会公司对本案涉及的5号、6号厂房享有抵押权且已向该公司送达该厂房评估报告的情形下，仅以其未书面申请参与分配、主张优先受偿权为由直接推定该公司已放弃优先受偿权，缺乏事实和法律依据。另外，本案执行仅涉及对被执行人盛泰公司房地产的执行，但因该被执行人系法人，而不是公民或其他组织，本案原审异议裁定适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第92条、《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第五百零九条关于参与分配的规定不当，深圳茂商会公司在本案中即使未提交参与分配的书面申请，也并不当然构成其对依法享有的优先受偿权的放弃或丧失，本案执行法院仅以此为由未给该公司预留抵押优先受偿的拍卖价款，将上述5号、6号厂房及其占用范围内的土地使用权的拍卖价款中卓越公司享有工程款优先受偿款之外的剩余款项全部支付给本案申请执行人履泰公司，认定事实和适用法律错误。综上，复议申请人深圳茂商会公司的理由部分成立，本院予以支持。吉安中院原审异议裁定认定事实部分错误、适用法律不当，应当予以撤销变更。
裁定撤销江西省吉安市中级人民法院（2017）赣08执异2号执行裁定；本案江西井冈山盛泰通讯技术有限责任公司名下位于吉安市高新区君山大道南侧的5号、6号厂房（产权证号为：房权证井开区房字第××号、Ａ0××11号）及其占用范围内的土地使用权拍卖价款，除去已向吉安市卓越建筑工程有限公司清偿的516万元工程款外，剩余款项由深圳市茂商会小额贷款有限公司优先于深圳市履泰投资有限公司受偿。
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案例索引：江西省高级人民法院（2018）赣执复75号“深圳市茂商会小额贷款有限公司、深圳市履泰投资有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书”（审判长赵九重审判员罗伟审判员汤志勇），载《中国裁判文书网》（20180929）。
法律依据
《民事诉讼法》
第二百三十六条 发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》
第四百六十三条 当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：
（一）权利义务主体明确；
（二）给付内容明确。
法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。
第五百零八条 被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。
对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。
第五百零九条 申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。
参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。
第五百一十六条 当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。
《物权法》
第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；
（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》
第88条 多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。
多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。
一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。
第92条 债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
上海市高级人民法院：
你院沪高法〔2001〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。
此复。
《民法总则》
第一百四十条 行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示
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原标题： 江西高院：同一财产房屋和土地分别抵押，按抵押登记顺序清偿，执行法院明知抵押即使未提交分配申请，优先受偿权不丧失
