江苏高院：挂靠施工的承包人未参与施工，工程款不属于承包人责任财产范围，实际施工人对工程款具有特定性，可排除执行

作者：鲜文

来源：执行复议与执行异议之诉（ID：qzzxlaw）

裁判要旨

实务要点

第一、《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》6.2案外人、申请执行人提起执行异议之诉的，应按普通程序进行实质性审查，对与执行标的相关的基础性法律关系——争议执行标的相关的民事法律行为效力、执行标的的权利性质及其归属进行实体审理，判断案外人是否享有足以排除执行的实体权利，并在此基础上作出判决。根据此规定，实体权利的判断依据的是实体法律规定，因此，当案外人以实际施工人身份提出执行异议之诉，首要环节是实际施工人身份的认定。江苏高院评价“另案施工合同纠纷（2018）苏0813民初578号民事判决显示，原告（徐亚）作为江苏洪泽食品科技产业园经九路道路工程实际施工人，建设工程经竣工验收合格，有权请求被告诚拓公司参照建设合同支付工程价款，被告食品产业公司应在欠付被告诚拓公司工程款范围内承担连带责任。”即另案裁判文书认定案外人是实际施工人身份。

第二、《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》30.建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。江苏高院评价“案涉经九路道路工程系实际施工人徐亚完成，经竣工验收合格，案涉工程系徐亚劳动所凝集的成果，且诚拓公司与食品产业公司并无其它工程项目，因此，食品产业公司应支付的全部案涉工程款均具有归属于徐亚的特定性，并非诚拓公司的责任财产。”

第三、我们注意到，基于挂靠情形下，实际施工人是否能排除强制执行，仍然存在争议。淮安中院评价“徐亚与诚拓公司之间是挂靠关系，徐亚作为实际施工人，只能向诚拓公司主张工程款。综上，徐亚虽是工程实际施工人，但徐亚与发包方食品产业公司之间不存在合同关系，徐亚要求确认工程款归其所有并停止执行的理由不能成立。”接受此裁判观点的，如《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》第三十七条人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起执行异议之诉的，不予支持。《吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答》问题三十二实际施工人以其系工程款债权所有人为由针对承包人的到期债权提起执行异议之诉的，人民法院该如何处理？人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权强制执行的，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人执行异议之诉的，在建设工程存在违法分包、转包及挂靠的情形下，实际施工人不能直接向发包人主张债权，且与排除执行的诉讼目的无关，其提起执行异议之诉的，人民法院应当不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

第四、《民事审判指导与参考》第67辑第53页，作者王毓莹在《执行异议之诉案件的裁判思路》阐述，人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人异议之诉的，是否应当支持？实务中有两种观点：一种观点认为，在建设工程存在违法分包、转包和挂靠的情形下，仍应坚持合同相对性的原则，实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张债权，因此，这类案件应不予受理。另一种观点认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权对发包人直接主张工程款，因此，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人异议之诉，经审理属实的，应当予以支持。我们倾向于第一种观点。

案情介绍

一、赵联春与诚拓公司、王静民间借贷纠纷一案，赵联春诉称：诚拓公司、王静因经营缺乏资金周转于2017年2月17日向其借现金530万元，约定月息2分。洪泽法院于2017年5月19日作出（2017）苏0813民初1044号民事调解：诚拓公司、王静欠赵联春本金400万元及利息等。赵联春申请强制执行，洪泽法院裁定对诚拓公司在食品产业公司的的工程款在400万元范围内予以冻结，食品产业公司履行协助义务，将150万元汇入洪泽法院账户。

徐亚向洪泽法院提出执行异议，要求确认诚拓公司在食品产业公司的工程款400万元归徐亚所有，并解除对该工程款的冻结，停止对工程款的强制执行。

二、2016年10月，诚拓公司与食品产业公司签订《建设工程施工合同》，约定由诚拓公司承建食品产业公司内的沥青路面铺设工程，签约合同价为12857874.65元。合同签订后，诚拓公司于2016年11月6日与徐亚签订了协议书，将诚拓公司承包的食品产业公司工程转包给本案徐亚施工。2018年1月14日，徐亚施工的涉案工程通过竣工验收合格。

徐亚、诚拓公司、食品产业公司施工合同纠纷，洪泽法院经审理作出（2018）苏0813民初578号民事判决认为：诚拓公司与食品产业公司签订的《建设工程施工合同》为有效合同，诚拓公司将该工程包给徐亚施工，徐亚作为实际施工人，建设工程经竣工验收合格，有权请求诚拓公司支付工程价款，食品产业公司应在欠付诚拓公司工程款范围内承担连带责任。故洪泽法院判决：诚拓公司于判决生效后十日内支付徐亚工程款1686.0887万元及利息；诚拓公司于判决生效后十日内返还徐亚履约保证金64.2万元、返还徐亚农民工工资保证金70万元，合计134.2万元；食品产业公司在欠付诚拓公司工程款范围内承担连带责任；驳回徐亚其他诉讼请求。

三、洪泽法院认为，徐亚确系该工程的实际施工人，其对诚拓公司享有债权，但该债权的实现应当依据其与诚拓公司的协议书另案进行调整，而原告并未向人民法院主张其权利。建设工程优先受偿权系法定权利，原告并未单独向人民法院主张过对该工程款享有优先受偿权，而该优先受偿权的主张又不应在执行异议之诉中提出，故徐亚在本案中提出其享有优先受偿权该院不予理涉。判决驳回徐亚的诉讼请求。

四、淮安中院认为，《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据上述规定，上诉人徐亚要求确认涉案工程款归其所有并停止对工程款强制执行的理由不能成立。首先，《建设施工合同》的主体为诚拓公司、食品产业公司，享有工程款的权利主体应当是诚拓公司，并非徐亚。其次，诚拓公司作为合同约定的工程建设承包方，有权向合同约定的工程发包方食品产业公司要求支付工程款。徐亚与诚拓公司之间是挂靠关系，徐亚作为实际施工人，只能向诚拓公司主张工程款。综上，徐亚虽是工程实际施工人，但徐亚与发包方食品产业公司之间不存在合同关系，徐亚要求确认工程款归其所有并停止执行的理由不能成立。驳回上诉，维持原判。

裁判要点与理由

江苏高院认为，案涉工程款不是诚拓公司的责任财产，不应纳入诚拓公司、王静民间借贷纠纷一案强制执行的范围。人民法院在执行程序中对被执行人所采取的强制执行措施，应当以其责任财产为限。如果有证据证明拟执行标的不属于被执行人的责任财产，则人民法院应当停止对该标的的执行。债权人无权要求债务人用其责任财产之外的财产偿付其的债务。本案中，洪泽法院（2018）苏0813民初578号民事判决生效判决查明，案涉经九路道路工程系实际施工人徐亚完成，经竣工验收合格，案涉工程系徐亚劳动所凝集的成果，且诚拓公司与食品产业公司并无其它工程项目，因此，食品产业公司应支付的全部案涉工程款均具有归属于徐亚的特定性，并非诚拓公司的责任财产，洪泽法院在执行赵联春与诚拓公司、王静民间借贷纠纷一案过程，作出（2017）苏0813执973号之二执行裁定裁定对诚拓公司在食品产业公司的的工程款在400万元范围内予以冻结；于2018年2月8日作出（2017）苏0813执973号之六执行裁定书，裁定提取诚拓公司在食品产业公司的工程款，没有事实与法律依据，应予撤销。诚拓公司在明知案涉工程为徐亚实际施工人，案涉工程款并非归自己所有的情况下，仍然主张用此款项归还自身的债务，并由此引发本案诉讼，应当承担本案诉讼费用。

综上所述，徐亚的再审请求，有事实与法律依据，本院予以支持。判决撤销江苏省淮安市洪泽区人民法院（2018）苏0813民初958号民事判决、江苏省淮安市中级人民法院（2018）苏08民终3357号民事判决；江苏洪泽食品科技产业发展有限公司欠付江苏诚拓建设工程有限公司的江苏洪泽食品科技产业园经九路道路工程（经六路-纬一路）工程款归徐亚所有，不得在淮安市洪泽区人民法院（2017）苏0813执973号执行案件中执行上述款项。

一审案件受理费38800元，二审案件受理费38800元，合计77600元，由江苏诚拓建设工程有限公司负担。

标签：执行异议丨执行异议之诉丨实际施工人丨责任财产丨到期债权
案例索引：江苏省高级人民法院（2019）苏民再548号“徐亚与赵联春、江苏诚拓建设工程有限公司等案外人执行异议之诉再审民事判决书”（审判长李晶审判员赵建华审判员苏峰），载《中国裁判文书网》（20200622）。

法律依据

《民事诉讼法》

第二百二十七条  执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的解释》

第五百零一条  人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。
该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。
对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二十六条  实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《江苏省高级人民法院关于执行疑难若干问题的解答》

16、如何有效执行第三人到期债权以及未到期债权？
答：在执行中，对被执行人在第三人处的到期债权，应当向第三人送达履行到期债务通知书，并做好执行笔录，告知相关后果。第三人在履行通知指定的期间内没有提出异议，后来又反悔，提出异议的，不予支持。债务人对第三人享有的到期债权，法院在诉讼阶段已采取保全措施，要求第三人不得对本案债务人清偿且交待了异议权，第三人当时对其到期债务没有异议，但在执行程序中又提出异议的，不予支持，且在执行阶段无需再次向其送达履行到期债务通知书，仅送达协助执行通知书即可。如果在诉讼阶段未交待异议权，应当允许第三人在执行阶段提出异议。
第三人未在法定时间内提出执行异议，事后主张行使对被执行人到期债权的抵销权的，不能对抗执行案件债权人，第三人不按照履行到期债务的通知履行义务的，执行法院可以直接执行第三人的财产。第三人在法院执行之后可以另行向被执行人主张权利。
关于被执行人对第三人的未到期债权，执行法院应当向第三人送达执行裁定和协助执行通知书，进行冻结或查封，待债权到期后参照到期债权予以执行。此时第三人的地位是协助执行义务人，第三人提出的执行异议，如果针对的是查封、冻结、扣押、提取等执行措施，依照民诉法第二百二十五条处理。
执行法院对到期债权或未到期债权采取强制执行措施，不应当超出履行到期债务通知或者查封（冻结）未到期债权裁定确定的第三人债权价值。例如被执行人在第三人处有未到期债权150万元，甲法院冻结其中的100万元，乙法院随后冻结其中的50万元，甲法院不能在扣划的时候超出100万元的范围。

《江苏省高院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》

六、涉建设工程款债权执行异议及执行异议之诉案件的处理
30.建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：
（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；
（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；
（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。

《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》

第三十七条  人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起执行异议之诉的，不予支持。

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原标题： 江苏高院：挂靠施工的承包人未参与施工，工程款不属于承包人责任财产范围，实际施工人对工程款具有特定性，可排除执行