金融审判研究院 作者：初明峰、刘磊
来源：金融审判研究院（ID：jrspyjy）
裁判概述：
债权人已经在债务人破产程序中申报了债权，在破产重整程序处于执行阶段时又向法院起诉要求保证人承担全部保证责任的，法院对其要求保证人承担全部保证责任的诉讼请求不能予以支持，法院仅在债权人就债务人破产重整程序中未受清偿部分判令保证人承担保证责任。
1、华通公司与北车公司签订《融资租赁合同》，将其拥有所有权并有权处分的租赁物转让给北车公司，北车公司再将租赁物回租给华通公司。
2、汇宇公司与北车公司签订《保证合同》为华通公司的上述租金支付义务提供连带责任保证。
3、华通公司因经营不善向法院申请破产，北车公司依法申报了债权。
4、随后，北车公司诉至法院要求汇宇公司承担全部保证责任，天津高院（一审）支持了其诉讼请求，最高院（二审）改判汇宇公司对北车公司在华通公司破产程序中未受偿清偿的部分承担保证责任。
关于如何确定汇宇公司的责任？
保证合同有效，汇宇公司自然应当承担保证责任。但本案中，主债务人华通公司已经破产。从《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十四条到第四十六条的规定看，在主债务人破产的情况下，债权人实现债权的方式有两种：要么在破产程序中申报债权，就破产程序中未受偿的部分，在破产程序终结后6个月内再请求保证人承担责任；要么不申报债权，直接向保证人主张权利。在后一情形下，债权人应当通知保证人，由保证人去申报债权，预先行使追偿权。债权人既未申报债权，又未通知保证人，导致保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除该保证责任。
本案中，中车公司已经在破产程序中申报了债权，只能就破产程序中未受清偿的部分请求保证人承担保证责任。一审判决未考虑主债务人华通公司已经进入破产程序这一事实，判令保证人承担全部保证责任，适用法律不当，本院予以纠正。
（2018）最高法民终619号
第四十四条 保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。
债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。
第四十五条 债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
……
二、 主债务人进入破产程序，债权人没有申报债权的，债权人亦可以在上述期间内向保证人主张债权；如果债权人已申报了债权，对其在破产程序中未受清偿的部分债权，债权人可以在破产程序终结后6个月内向保证人主张。
……
2. 该《通知》第二条的规定的意义在于，明确当主债务人进入破产程序，在“债权人没有申报债权”或“已经申报债权”两种不同情况下，债权人应当向保证人主张权利的期限。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款的规定，在上述情况下，债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。因此，对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。
第九十二条 经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。
债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。
债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。
关于借款人破产情形下债权人如何向连带保证人主张责任的问题，实务中一直存在争议，主要有三种观点的博弈：1、债权人可同时通过申报债权和向保证人主张的方式行使债权，两者互不影响，在对保证人的诉讼结果作出前，债务人破产程序中仅有分配方案或重整计划但无实际受偿的，判定保证人全额担责；2、债权人可在债务人破产中申报债权，也可不申报债权直接向保证人主张保证责任；但只要债权人在主债务人破产程序中申报了债权，就暂时不能向保证人主张权利，而必须在债务人破产程序终结，债权人在破产程序中可得的受偿数额确定后六个月内才能就未能受偿部分向保证人主张权利。3、债权人可同时通过申报债权和向保证人主张的方式行使债权，但两者之间相互影响，判决保证人责任时应当刨除债权人在破产程序中可能获得的受偿额。（本文援引判例即是本观点）。
笔者在本文中对于上述观点暂不发表意见，只是针对本文判决中的不合理之处进行分析，以抛砖引玉。笔者认为本文判决精神存在不当之处：判例中借款人系破产重整，且截至判决日，重整计划仍处于执行阶段。破产重整程序中债权人可能得到的受偿，仅是一个可能性，实际执行过程中存在重整计划失败进入清算的可能，尚且不能确定最终可能得到受偿最终数额，法院在此时间节点判定保证人刨除破产中的受偿承担责任实际上是做出了一个不确定的数额判定，这将造成判决生效后无法执行。同时该判决也调整了保证合同签订之初债权人和保证人的权利义务约定。同时也违背了《破产法》第九十一条第二款之规定（“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。”）。
另外，笔者认为本文判决中还有一处明显错误就是，判定保证人在债权人未在破产程序中获得清偿的部分范围内承担代偿义务之后有权向借款人追偿的问题，很显然不妥。判决判定保证人在刨除了债权人在破产程序中的受偿后承担的保证责任，破产重整后的企业应视为新企业，重整前企业的该笔债务债权人已经破产重整程序中得到了比例受偿，已无担保人再行使追偿的空间。
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