新规严控？莫慌！“同业竞争”尽调有方，化解有法

同业竞争是指上市公司的股东（包括绝对控股股东和相对控股股东）所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成直接或间接的竞争关系。以上情形可能导致公司的经营混乱或者被利用进行利己安排，该种行为不仅削弱目标公司的市场竞争力还会不正当减损公司的利益。

在《中华人民共和国公司法》中，针对同业竞争的规定主要体现在第148条：“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”

根据《再融资审核非财务知识问答》中有关竞争方及同业的认定，以及其他相关法律法规确认同业竞争尽调的对象。

1. “竞争方”的认定

1)  控股股东和实际控制人及其控制的企业；

2)  控股股东和实际控制人（如为自然人）的直系亲属（包括配偶、父母、子女）及其控制的企业；

3)  控股股东、实际控制人的其他近亲属及其控制的企业，但申请人能够充分证明与前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面完全独立且报告期内无交易或资金往来，销售渠道、主要客户及供应商相对独立的除外；

4)  控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业一般不认定为竞争方，但对于可能存在利用亲属关系，或通过解除婚姻关系规避竞争方认定的，以及在资产、人员、业务、技术、财务等方面具有较强关联，且报告期内有较多交易或资金往来，或者销售渠道、主要客户及供应商有较多重叠的，应严格审核。

2. 同业认定

竞争方所从事业务与上市公司业务具有同类性、可替代性和竞争性。

综上，同业竞争尽调的对象主要包括目标公司的实际控制人；控股股东；持股5%以上的自然人、法人；达到或者超过一个上市公司已发行股份的20%但未超过30%的投资者及其一致行动人（针对上市公司）；董监高及关系密切的家庭成员及其控制的其他企业等。（更为详细的尽调对象，详见后附表格）

首发业务：《首发业务若干问题解答（2020修订）》

问：发行上市监管对同业竞争行为作出了限制性规定，发行人及中介机构在核查判断同业竞争事项时，应当主要关注哪些方面？

答：

1)  核查范围。中介机构应当针对发行人控股股东(或实际控制人)及其近亲属全资或控股的企业进行核查。

2)  判断原则。应按照实质重于形式的原则，结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，论证是否与发行人构成竞争；不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争。

对于控股股东、实际控制人控制的与发行人从事相同或相似业务的公司，发行人还应当结合目前自身业务和关联方业务的经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中披露未来对于相关资产、业务的安排，以及避免上市后出现同业竞争的措施。

3)  亲属控制的企业应如何核查认定。如果发行人控股股东或实际控制人是自然人，其夫妻双方直系亲属（包括配偶、父母、子女）控制的企业与发行人存在竞争关系的，应认定为构成同业竞争。

再融资业务：《再融资业务若干问题解答（2020修订）》

问1：关于同业竞争，发行人和中介机构应当从哪些方面进行信息披露或核查？

答：

1) 关于同业竞争的核查

√  核查发行人与控股股东、实际控制人及其控制的企业是否存在同业竞争；

√  已存在的同业竞争是否已制定解决方案并明确未来整合时间安排；

√  已做出的关于避免或解决同业竞争承诺的履行情况及是否存在违反承诺的情形，是否损害上市公司利益，并发表核查意见。

√  募投项目实施后是否新增同业竞争。

2) 关于同业竞争的信息披露要求

发行人应当在募集说明书中披露下列事项：

√  发行人是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应当对是否存在同业竞争做出合理解释。

√  对于已存在或可能存在的同业竞争，发行人应当披露解决同业竞争的具体措施。

√  发行人应当披露独立董事对发行人是否存在同业竞争和避免同业竞争措施的有效性所发表的意见。

问2：发行人及其控股股东或实际控制人曾出具公开承诺的，申请再融资时有哪些注意事项？中介机构核查应当注意哪些方面？

答：

针对发行人及其控股股东或实际控制人作出的公开承诺（包括但不限于解决同业竞争、资产注入、股权激励、解决产权瑕疵、持股意向等各项承诺事项），发行人和中介机构在进行信息披露和核查时应当注意下列事项：

（1）承诺内容是否符合《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》（证监会公告〔2013〕55号，以下简称4号指引）的要求。承诺事项必须有明确的履约时限，不得使用“尽快”“时机成熟时”等模糊性词语，承诺履行涉及行业政策限制的，应当在政策允许的基础上明确履约时限。发行人应对承诺事项的具体内容、履约方式及时间、履约能力分析、履约风险及对策、不能履约时的制约措施等方面进行充分的信息披露。承诺相关方在作出承诺前应分析论证承诺事项的可实现性并公开披露相关内容，不得承诺根据当时情况判断明显不可能实现的事项。

（2）如存在承诺内容不符合4号指引的情形，承诺相关方应当进行规范，中介机构应当对规范后的承诺内容是否符合4号指引的规定发表意见。

（3）承诺相关方是否存在超期未履行承诺或违反承诺的情形。如承诺确已无法履行或者履行承诺将不利于维护上市公司利益的，承诺相关方应充分披露原因，并将变更承诺或豁免履行承诺事项提交股东大会审议，承诺相关方及关联方应当回避表决。独立董事、监事会应当就承诺相关方提出的变更方案是否合法合规、是否有利于保护上市公司或投资者的利益发表意见。变更方案未经股东大会审议通过且承诺到期的，视同超期未履行承诺。

（4）该事项是否导致上市公司的权益被控股股东或实际控制人严重损害，或严重损害投资者合法权益。

对目标公司已有的或明显潜在同业竞争情况，常见的解决同业竞争的方式有整合、剥离、承诺、划分、注销五种，以下结合案例进行解析：

案例一【关键词: 整合、变更控制权】

2014年7月经证监会核准，国泰君安受让上海国际集团有限公司所持有的上海证券51%股权，上海证券成为国泰君安的控股子公司。根据批复要求，国泰君安需自控股上海证券之日起5年内解决与上海证券及其子公司海际证券的同业竞争问题。

2016年3月经中国证监会核准，国泰君安通过上海联合产权交易所公开挂牌转让了海际证券66.67%股权，解决了与海际证券的同业竞争问题。

2019年7月国泰君安披露《关于筹划解决与上海证券同业竞争问题有关事项的公告》，拟通过上海证券实施增资扩股，由百联集团等投资者认缴新增资本的出资，增资完成后，百联集团将成为上海证券的控股股东，以解决同业竞争问题。2021年2月9日，公司披露《关于解决与上海证券同业竞争问题有关事项完成的公告》，公告显示上海证券已根据中国证监会批复要求及有关国资管理规定完成了验资、国有产权变更登记、新增注册资本的工商变更登记等必要手续，并领取了新的工商营业执照。国泰君安持有上海证券的股权比例变更为24.99%，上海证券不再为其控股子公司，同业竞争问题已解决。

小 结：

案例二【关键词: 重组、剥离】

金隅集团隶属于北京市国资委，由北京市建材工业局发展而来，主要业务包括水泥及预拌混凝土、新型建材制造及商贸物流等。冀东集团前身为河北省冀东水泥集团有限责任公司，冀东水泥是其旗下上市公司，主要业务为生产和销售水泥熟料、各类硅酸盐水泥和水泥相关的建材产品。

2016年4月，金隅集团与河北省唐山市国资委、冀东集团签署重组框架协议，正式与冀东集团进行战略重组。双方股权重组于当年10月实施完毕，金隅集团成为冀东发展集团的控股股东，并拥有其55%的股权，由此成为冀东水泥的间接控股股东。

然而，因金隅集团与冀东集团曾都以水泥为主打业务，重组后不可避免地出现了同业竞争问题。2021年1月6日，金隅集团发布公告称将全部剥离水泥业务，拟将水泥等业务相关资产通过增资合资公司及现金出售两种方式注入冀东集团旗下唐山冀东水泥股份有限公司（简称“冀东水泥”）。同时，金隅集团以所持有的赞皇金隅水泥有限公司等7家公司的股权出资，冀东水泥以所持有的临澧冀东水泥有限公司等5家公司的股权及24.82亿元现金出资，双方共同向合资公司——金隅冀东水泥（唐山）有限责任公司增资。

小 结：

2020年3月12日，浙江锦盛新材料股份有限公司（首发）获通过，发审委会议就发行人报告期内与实际控制人的关联企业存在交易提出询问。

招股书中关于“同业竞争”的说明：公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业不存在同业竞争；为避免未来可能的同业竞争，公司控股股东、实际控制人阮荣涛、高丽君夫妇均已向公司出具了《关于不从事同业竞争的承诺函》。根据公司现有的技术水平、生产管理能力及采购、销售体系，公司有能力独立实施本次募集资金投资项目，并保障项目投产后的有效运营和实现经济效益。本次募集资金投资项目实施后，不会使公司与关联方产生同业竞争，也不会对公司的独立性产生不利影响。

小 结：

东软慧聚通过划分业务专属行业解释不存在同业竞争。披露信息：

（1）公司与控股股东及其控制的其他企业之间同业竞争情况

公司与辽宁东创的控股股东东软集团下辖的ERP事业部的部分业务重合，都有ERP实施与运维服务业务，该部分业务存在潜在同业竞争关系。为解决此潜在竞争业务，也为规范集团内部经营范围，2009年东软集团对公司和集团辖下的“ERP事业部”（现已并入并成为“解决方案事业部”的部分业务内容）的目标市场进行了明确的划分，设定了各自业务的专属行业，其中：“ERP事业部”负责石油、地铁、柴油机、重工、钢铁、家电等行业，北京东软慧聚信息技术有限公司负责烟草行业（包括工业、商业、物资及烟机设备配套企业）、电力行业（包括电网、发电企业）及“ERP事业部”未涉及的其他行业。

为彻底解决上述潜在的同业竞争问题，东软集团承诺在公司挂牌后把该部分存在潜在同业竞争的业务进行分拆、分批转让至公司，以彻底解决潜在的同业竞争问题。暂缓转让的主要原因为该部分业务存在一些优质客户，如何将这些资源顺利延续到公司，需要一定的时间以及较大的资金投入。因此，需等公司挂牌后进行融资以收购该部分业务。

小 结：

凯撒旅游2015年重大资产重组中，海航集团及海航旅游做出有关解决同业竞争承诺，2019年11月上市公司披露《关于股东完成解决同业竞争承诺的公告》，公告披露，海航集团已通过部分托管、部分注销的方式解决同业竞争问题，其中由于大新华国际会议展览有限公司及其分公司共8家拟注销主体，相关流程较为复杂，注销所需时间较长，上市公司分别于2017年11月9日及2018年11月9日通过2017年第五次临时股东大会、2018年第七次临时股东大会决议审议通过，延长了履行该项同业竞争解决的期限，2019年11月12日，大新华国际会议展览有限公司已收悉北京市朝阳区市场监督管理局下发《注销核准通知书》，该企业已完成注销程序，故此针对大新华会展解决同业竞争的承诺已履行完毕。

小 结：