金融审判研究院 作者：初明峰、刘磊、王瑞珂
来源：金融审判研究院（ID：jrspyjy）
裁判概述
借款人向债权人清偿旧贷后，抵押人与债权人并未涂销该旧贷所对应的抵押登记，若债权人在此后又向借款人出借新贷，而抵押人也同意以尚未涂销的抵押登记所对应的抵押物继续为新贷提供抵押担保的，债权人与抵押人无需将原抵押登记涂销后再办理新的抵押登记，法院可直接认定债权人就该抵押物享有抵押权。
案情摘要
1. 2014年4月22日，抵押人张国光与债权人中信银行签订《最高额抵押合同》，以其名下房产对华宁公司向中信银行在2014年4月22日至2017年4月21日期间的借款本金3327.5万元范围内提供抵押担保，双方于当日办理了抵押登记。
2. 华宁公司向中信银行清偿完毕上述借款后，张国光与中信银行并未涂销该借款所对应的抵押登记。
3. 此后的2015年4月28日，张国光又与中信银行签订《最高额抵押合同》，约定以双方在2014年4月22日《最高额抵押合同》项下抵押房产对华宁公司向中信银行在2015年4月28日至2016年4月28日期间的借款本金3993万元范围内提供抵押担保。
4. 2015年4月28日至2016年4月28日期间，中信银行向华宁公司发放贷款8000万元，但华宁公司在借款期限届满后未能按期清偿，中信银行诉至法院要求就上述抵押物实现抵押权。
5. 一审法院以中信银行与张国光并未对2015年5月28日《最高额抵押合同》项下抵押财产办理抵押登记为由，认定中信银行不享有抵押权；二审法院改判中信银行享有抵押权。
争议焦点
张国光是否应对中信银行主张的案涉债权承担抵押担保责任？
法院认为
按照法律规定和办理抵押登记的一般操作流程，抵押人和抵押权人在就抵押财产再次订立抵押担保协议后，本应到登记机关先申请办理涂销原抵押权登记，然后再申请办理新的抵押权登记，对抵押物新设立抵押权。
但根据张国光与中信银行2015年5月28日签订的《最高额抵押合同》中有关抵押物的约定及其附件为2014年4月23日办理的抵押房产他项权证的事实，可以认定，双方当事人采取了变通的方式，于订立新的最高额抵押合同之后，留用原先办理的他项权利证书，并将该他项权利证书作为合同的附件继续使用。该变通做法虽与常规做法有所不同，但并不违反《中华人民共和国物权法》第十四条之规定，同时在一定程度上也简化了当事人先办理涂销登记然后又办理设立登记之繁琐的程序。
因此，根据案涉抵押人与抵押权人先后签订《最高额抵押合同》和履行合同及办理抵押登记的情况，本案实际是当事人先办理了抵押登记，然后又签订了新的抵押合同，且由于签订的是最高额抵押合同，故抵押权设立在先，所担保债权发生在后，并不违反相关法律的禁止性规定。由此，作为抵押人的张国光应按照所签《最高额抵押合同》的约定，以其各自所有的抵押房产，为华宁公司的案涉8000万元债务承担抵押担保责任。
案例索引
相关法条
《民法典》
第二百一十四条【原《物权法》第十四条】 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
57. 【借新还旧的担保物权】贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》
第十六条 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：
（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；
（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。
实务分析
借新还旧，是金融机构对存量贷款管理维护中经常使用的操作。实务操作中存在直接以“借新还旧”为借款用途的操作，也有借款人先借用临时资金偿还旧贷，旧贷贷款行再行提供同样金额的贷款给借款人，由借款人偿还临时资金的情形，即“还旧借新”。这两种操作从形式上和法律规定上都有严格的区分。但，最高院曾有的公开判例中，出于保护新贷（或称后贷）新加入担保人的角度出发，基于公平追求考量，有几个“名为还旧借新，实为借新还旧”的判决认定。这种行为本质性质的穿透性认定，有效的维护了后贷新加入担保人的用途知情权益，遏制了主债权债务人串通骗保的现象。
本文援引判例和上述分析是从反方向进行的思考和推理。本文援引判决虽然没有直接认定相关后贷是否构成“实质意义上的借新还旧”，但其判决结论是建立在“实质上的借新还旧”的内心确信基础上得出的。
基于九民纪要和民法典担保解释的规定，对于借新还旧中，旧贷抵押未涂销、旧贷抵押人自愿为新贷继续提供抵押担保的，原抵押登记的效力继续。之所以如此规定，是因为这有效的简化了银行借新还旧续贷操作难度且并不对其他债权人造成信赖利益上的不公平。本文援引的判决观点仅供诉讼参考，实务操作中建议债权人严格按照现行民法典及民法典担保解释操作，避免因争议观点造成不必要的风险。
此外，笔者认为本案的裁判结果在两个地方存有瑕疵：（1）在对新贷数额超过旧贷数额部分，不应当列入优先权担保范围；（2）本案抵押人旧贷中担保的借款本金为3327.5万元，在新贷中担保的借款本金为3993万元，而法院却判抵押人对全部的8000万元本金及相应其他费用承担抵押担保责任，显失妥当。一孔之见。
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