安徽高院：实际施工人是被执行人，实际施工人对发包人的工程款债权，承包人提执行异议主张享有工程款，应进行实体审查

作者：鲜文

来源：执行复议与执行异议之诉（ID：qzzxlaw）

裁判要旨

实际施工人是被执行人，实际施工人对发包人的工程款债权，承包人提执行异议主张享有工程款，应进行实体审查

实务要点

第一、本案是实际施工人作为被执行人，实际施工人的债权人即申请执行人认为工程款属于实际施工人所有，冻结在发包人处的工程款，承包人提出执行异议。审理程序有六安中院一审、安徽高院二审、最高院指令再审、安徽高院再审（即本案）。法律适用到期债权执行措施程序、到期债权利害关系人异议、执行异议之诉的诉讼主体等。

到期债权提出执行异议的主体，一是实际施工人提出；二是承包人提出；三是发包人提出。本案即属于第二种承包人提出执行异议，且承包人是以利害关系人身份提出，适用审查程序是执行异议之诉。最高院指令再审裁定认为“六安市中级人民法院在执行刘金兵（实际施工人）的到期债权时，作为利害关系人的中科建工公司（承包人）有异议，应依据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定予以审查。安徽省高级人民法院二审裁定认为，本案不属于人民法院应当受理的执行异议之诉的审查范围，适用法律错误，应予纠正。据此，最高人民法院再审审查裁定：指令安徽省高级人民法院再审本案。”法律依据是《民诉法解释》第五百零一条人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。

第二、到期债权执行容易混淆《民诉法解释》第五百零一条中的“该他人”“利害关系人”、民事诉讼法第二百二十五条中的“利害关系人”、民事诉讼法第二百二十七条中的“案外人”。安徽高院将承包人中科建工公司作为“利害关系人”等同《民事诉讼法》第二百二十五条中的“利害关系人”，而第二百二十五条中的“利害关系人”救济途径系执行复议，因此，得出的结论中科建工公司提出执行异议不属于执行异议之诉受理范围。最高院撤销安徽高院判决正是基于此理由。已被撤销的安徽高院裁判评价“中科建工公司诉请确认的工程欠款建立在代刘金兵支付工程材料款及农民工工资的基础之上，既不属于物权范畴，也不涉及法定优先权，属于普通债权，且其未提供充分证据证明其对涉案执行标的享有合法真实的实体权利，不属于人民法院应当受理的执行异议之诉范围，依法应驳回起诉。”

第三、我们注意到，《民诉法解释》第五百零一条第二款“该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。”的理解。关于“利害关系人”的称谓。这里的利害关系人就是民事诉讼法第227条的“案外人”。在概念的选择上，起草时就有观点主张使用“案外人”或者“该他人之外的案外人”表述，目的是与民事诉讼法第227条保持一致，并避免与民事诉讼法第225条混淆。但是，考虑到对第三人债权执行中，“第三人”本身就是原执行程序的案外人，为了避免与“第三人”混淆，本条文最终使用了“利害关系人”的称谓。应当注意，这里的“利害关系人”并非民事诉讼法第225条中的“利害关系人”。摘自江必新主编《执行规范理解与适用》，中国法制出版社。

另，《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》31.实际施工人为被执行人的，执行法院对发包人尚未支付的案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其对案涉工程款享有实际权益为由，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件中，案外人应对其权利主张承担举证责任。同时具有下列情形的，对案外人的诉讼主张应予以支持：（1）案外人是案涉工程承包人且实际施工建设；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张除外。被执行人具有实际施工人身份，具有下列情形之一的，对案外人的权利主张不予支持：（1）案外人承包案涉建设工程后，被执行人另行与发包人达成协议，存在直接的债权债务关系；（2）案外人在执行法院采取强制执行措施前已将其工程款债权转让给被执行人，并已通知发包人；（3）案外人仅出借资质或仅收取管理费，而未实际施工建设的。

第四、被执行人到期债权与被执行人收入两者之间的界限区分，两者适用的执行规范，不再赘述。我们注意到，本案再审查明“六安中院在赵富皓、李朝阳与刘金兵民间借贷执行案件中，要求六安城投公司协助冻结、扣划实际施工人刘金兵在发包方六安城投公司的到期工程欠款，但未告知六安城投公司作为到期债权执行协助义务人的异议权。本案一审、二审中，未通知六安城投公司作为当事人参加诉讼，未审理查明六安城投公司对到期债权是否有异议。”安徽高院审判委员会讨论，原审裁判认定事实不清，漏列当事人，违反法定程序。我们认为，该笔到期债权已经由发包人六安城投公司汇入执行法院账户，说明六安城投公司无异议，再行考察执行异议程序正当性，以此判断是否应当参加执行异议之诉值得商榷。

第五、到期债权的执行程序正当性问题。在强制执行程序中，执行法院对被执行人到期债权的执行，必须同时具备以下几个要件：一是第三人所负的金钱债务已经到期。非到期债权，执行法院只能予以冻结而不能予以执行。这是到期债权执行制度的应有之义。二是履行通知书必须包含《执行工作规定》第61条第2款的全部内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的15日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的15日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。三是履行通知书必须直接送达。四是第三人无异议。上述条件缺一不可。如果第三人既不异议又不履行义务的，则可对其采取强制执行措施。摘自周继业主编，褚红军、刁海峰副主编，江苏省高级人民法院编著《强制执行新实践》，法律出版社。到期债权的执行程序正当性案例。

案情介绍

一、六安城投公司与中科建工公司签订《建设工程施工合同》，六安城投公司将案涉友谊北苑安置房IV标段工程发包给中科建工公司施工。安市审计局对工程进行了审计，工程价款为24387453.78元，六安城投公司、中科建工公司予以确认。2014年6月3日，六安城投公司与中科建工公司确认六安城投公司已付工程款为17494000元，尚欠6893453.78元。

赵富皓、李朝阳因与刘金兵民间借贷案件申请执行，六安市中级人民法院向六安城投公司送达执行裁定书及协助执行通知书，要求六安城投公司协助扣留中科建工公司在六安城投公司的工程款合计525万元。六安市中级人民法院再次下达执行裁定书，继续扣留中科建工公司在六安城投公司的工程质保金121.9万元。六安城投公司依据六安市中级人民法院的协助执行通知书，在扣除工程质保金等款项后，将案涉工程余款501.1万元汇至六安市中级人民法院银行账户。

中科建工公司提起执行异议之诉，请求依法确认六安城投公司尚未支付的6893453.78元工程款归中科建工公司所有；立即停止对上述工程款的执行，并解除查封扣押。

二、六安中院一审认为，本案中与六安城投公司具有直接的合同关系的相对人是中科建工公司，六安城投公司未付的工程款并不是刘金兵的到期债权，该笔款直接给付的对象是合同约定的中科建工公司。刘金兵认可中科建工公司已经支付的工程款，以及垫付的款项，并确认其仅有的工程款数额为289882.78元，对此中科建工公司无异议。因此，在六安城投公司欠付的6893453.78元工程款中，扣除289882.78元工程款后，剩余工程款6603571元应为中科建工公司所有。本案不排除中科建工公司与刘金兵之间存在恶意串通的可能，但赵富皓、李朝阳未能提供证据证明，若以后有证据证明，可以另案处理。综上，中科建工公司提出执行异议的诉讼请求成立，应予支持。判决中科建工公司享有六安城投公司剩余工程款6603571元的所有权；对上述6603571元标的款，不得执行。

安徽高院二审认为，本案是六安市中级人民法院在强制执行过程中，依法查封、扣押了实际施工人刘金兵在发包方六安城投公司处的到期工程欠款，被挂靠单位中科建工公司作为案外人提出的执行异议之诉，要求确认六安城投公司欠付的工程款属于该公司所有，排除人民法院的强制执行。经审查，中科建工公司诉请确认的工程欠款建立在代刘金兵支付工程材料款及农民工工资的基础之上，既不属于物权范畴，也不涉及法定优先权，属于普通债权，且其未提供充分证据证明其对涉案执行标的享有合法真实的实体权利，不属于人民法院应当受理的执行异议之诉范围，依法应驳回起诉。裁定撤销六安市中级人民法院（2014）六民一初字第00099号民事判决；驳回中科建工公司的起诉。

三、最高人民法院再审审查作出（2017）最高法民申469号民事裁定。再审审查认为，六安市中级人民法院在执行赵富皓、李朝阳申请强制执行刘金兵民间借贷纠纷一案中，作出执行裁定及协助执行通知书，扣留了实际施工人刘金兵在发包方六安城投公司处的到期工程欠款，工程承包人中科建工公司提出执行异议之诉，请求确认六安城投公司欠付的工程款属于该公司所有。民诉法解释第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。”民事诉讼法第二百二十七条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”依据上述规定，六安市中级人民法院在执行刘金兵的到期债权时，作为利害关系人的中科建工公司有异议，应依据民事诉讼法第二百二十七条的规定予以审查。安徽省高级人民法院二审裁定认为，本案不属于人民法院应当受理的执行异议之诉的审查范围，适用法律错误，应予纠正。据此，最高人民法院再审审查裁定：指令安徽省高级人民法院再审本案。

四、安徽高院再审查明，六安市中级人民法院在赵富皓、李朝阳与刘金兵民间借贷执行案件中，要求六安城投公司协助冻结、扣划实际施工人刘金兵在发包方六安城投公司的到期工程欠款，但未告知六安城投公司作为到期债权执行协助义务人的异议权。本案一审、二审中，未通知六安城投公司作为当事人参加诉讼，未审理查明六安城投公司对到期债权是否有异议。

中科建工公司原名称为江苏省盐阜建设集团有限公司，于2016年11月26日变更为现名称。

安徽高院再审认为，（一）本案诉讼标的为到期债权，其基础法律关系为案涉建设工程施工合同权利义务关系，本案各方当事人均主张六安城投公司为案涉到期债权对应的债务人，均要求六安城投公司履行相应的到期债务，六安城投公司相应工程款给付义务已经进入本案审理范围。（二）六安城投公司对执行到期债权是否有异议，属于应当审理查明的案件基本事实。在本案关联执行案件中，六安城投公司并非被执行人，到期债权也未经生效法律文书确定。对六安市中级人民法院执行到期债权，六安城投公司有权提出异议。《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第五百零一条第一款规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。”第二款规定：“该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》就被执行人到期债权的执行，第63条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”根据上述规定，六安城投公司如对到期债权提出异议，则六安市中级人民法院对异议不作审查，对有异议的到期债权不能强制执行。六安城投公司对执行到期债权有无异议，关系本案诉讼标的到期债权本身是否成立，是本案审理中应当查明的基本事实。一审、二审中对此均未予查明，显属认定事实不清。（三）六安城投公司是必须共同参加诉讼的当事人。一方面，从基础法律关系角度看，本案诉讼标的为建设工程施工合同项下工程款到期债权，六安城投公司作为建设工程施工合同的发包人、到期债权的债务人，对其他当事人付款请求权享有对应的抗辩权。在中科建工公司、刘金兵的付款请求权，以及赵富皓、李朝阳的代位权均已经进入审理范围的情况下，六安城投公司不参加诉讼，作为诉讼标的基础法律关系的主体缺位，导致相关事实陈述和权利主张缺位，不利于查明案件事实，更不能全面审理案涉建设工程施工合同权利义务关系。一审判决认为，“刘金兵认可盐阜建设公司（中科建工公司）已经支付的工程款，以及盐阜建设公司垫付的款项，并确认其仅有的工程款数额为289882.78元，对此盐阜建设公司无异议”；“本案并不排除盐阜建设公司（中科建工公司）与刘金兵之间有恶意串通的可能，但是，在本案中，赵富皓、李朝阳对此未能提供证据证明。”一审判决该论述是在六安城投公司没有参加诉讼的情况下作出的，对诉讼标的基础法律关系审理不全面，对争议事实认定不清，定性不明。另一方面，从裁判既判力范围角度考虑。本案对案涉工程款进行实质性审理裁判，如六安城投公司不参加诉讼，将导致六安城投公司的诉权未在本案审理中行使，其权利主张未在本案中提出、固定并依法予以保护，也不能纳入本案裁判的既判范围，本案裁判生效后，既判力可能与六安城投公司相应诉权发生冲突，引起新的诉累。根据《民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”原审法院未通知六安城投公司参加本案诉讼，属于漏列当事人，违反法定程序。

综上所述，原审裁判认定事实不清，漏列当事人，违反法定程序。案经本院审判委员会讨论决定，裁定撤销本院（2015）皖民四终字第00414号民事裁定及安徽省六安市中级人民法院（2014）六民一初字第00099号民事判决；本案发回安徽省六安市中级人民法院重审。

标签：执行异议丨执行异议之诉丨实际施工人丨到期债权丨排除执行
案例索引：安徽省高级人民法院（2017）皖民再50号“中科建工集团有限公司、赵富皓案外人执行异议之诉再审民事裁定书”（审判长张坤审判员张希宇审判员张永会），载《中国裁判文书网》（20180619）。

法律依据

《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》

第一百五十九条  债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。

第五百零一条  人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。

该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。

对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》

（旧）七、被执行人到期债权的执行
61.被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。
履行通知应当包含下列内容：
(1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；
(2)第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；
(3)第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；
(4)第三人违背上述义务的法律后果。

（新）七、被执行人到期债权的执行
45.被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。
履行通知应当包含下列内容：
(1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；
(2)第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；
(3)第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；
(4)第三人违背上述义务的法律后果。

（旧）63.第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。

（新）47.第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。

《江苏省高级人民法院关于执行疑难若干问题的解答》

16、如何有效执行第三人到期债权以及未到期债权？
答：在执行中，对被执行人在第三人处的到期债权，应当向第三人送达履行到期债务通知书，并做好执行笔录，告知相关后果。第三人在履行通知指定的期间内没有提出异议，后来又反悔，提出异议的，不予支持。债务人对第三人享有的到期债权，法院在诉讼阶段已采取保全措施，要求第三人不得对本案债务人清偿且交待了异议权，第三人当时对其到期债务没有异议，但在执行程序中又提出异议的，不予支持，且在执行阶段无需再次向其送达履行到期债务通知书，仅送达协助执行通知书即可。如果在诉讼阶段未交待异议权，应当允许第三人在执行阶段提出异议。
第三人未在法定时间内提出执行异议，事后主张行使对被执行人到期债权的抵销权的，不能对抗执行案件债权人，第三人不按照履行到期债务的通知履行义务的，执行法院可以直接执行第三人的财产。第三人在法院执行之后可以另行向被执行人主张权利。
关于被执行人对第三人的未到期债权，执行法院应当向第三人送达执行裁定和协助执行通知书，进行冻结或查封，待债权到期后参照到期债权予以执行。此时第三人的地位是协助执行义务人，第三人提出的执行异议，如果针对的是查封、冻结、扣押、提取等执行措施，依照民诉法第二百二十五条处理。
执行法院对到期债权或未到期债权采取强制执行措施，不应当超出履行到期债务通知或者查封（冻结）未到期债权裁定确定的第三人债权价值。例如被执行人在第三人处有未到期债权150万元，甲法院冻结其中的100万元，乙法院随后冻结其中的50万元，甲法院不能在扣划的时候超出100万元的范围。

《江苏省高级人民法院民事审判第一庭执行异议之诉案件审理指南》

人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系、其应享有工程款债权为由提起执行异议之诉的，应当不予支持。实际施工人可以根据合同相对性原则，向承包人主张债权。

《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》（江苏征求意见稿）

1.执行法院就被执行人对第三人享有的到期或未到期债权，可以作出冻结债权的裁定和协助执行通知书，第三人应依法协助履行停止支付到期或未到期债务的义务。
第三人对诉讼前、诉讼中冻结债权裁定提出执行异议的，应裁定驳回其异议申请，并告知其向作出冻结债权裁定的有关部门申请复议。第三人对执行实施行为有异议的，按照《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查。被执行人的债务人（第三人）未对协助执行通知书提出异议的，不影响执行法院向其发出履行到期债务通知后依法应享有的异议权利。
人民法院依法向第三人送达冻结债权裁定或协助执行通知书后，第三人擅自向被执行人履行的，人民法院可依法责令第三人追回擅自支付的财产；不能追回的，可裁定第三人在擅自支付的财产范围内承担相应的赔偿责任并追究第三人妨害执行的责任。
第三人对人民法院的上述行为不服提出异议的，人民法院依照《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查。人民法院经审查后认为第三人确实存在擅自支付行为的，对第三人的异议不予支持。

2.执行法院执行被执行人对第三人的到期债权，应当向第三人发出履行到期债务通知，该通知书必须依照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定直接送达第三人，第三人系分公司的，应同时对分公司和总公司分别送达。履行债务通知书未按规定直接送达第三人的，不得对第三人强制执行。

3.第三人对执行法院在其提出异议后的继续执行行为不服，或对执行法院未依法向其直接送达履行债务通知行为不服的，可依照《民事诉讼法》第二百二十五条规定提出异议。经审查，第三人已经依照《执行工作若干规定》第61条规定向执行法院提出异议的，或执行法院未依法直接向第三人送达履行债务通知书的，应裁定撤销或变更执行法院的执行行为，但第三人存在《执行工作若干规定》第64条、《民诉法司法解释》第五百零一条第三款所列情形的除外。

4.第三人对到期债权提出异议，人民法院对异议部分停止执行后，申请执行人请求对异议部分强制执行的，不予支持，但其可另行通过行使代位权予以救济。申请执行人认为第三人存在《执行工作若干规定》第64条、《民诉法司法解释》第五百零一条第三款所列情形，对不予执行第三人到期债权行为提出异议的，应当依照《民事诉讼法》第二百二十五条规定审查处理。

5.第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，但在执行法院对其强制执行时以其不存在到期债权为由提出异议的，应根据《最高人民法院执行工作办公室关于到期债权执行中第三人超过法定期限提出异议等问题如何处理的请示的答复》（2006年3月13日，[2005]执他字第19号）精神进行实质审查并作出相应处理。

6.《民诉法司法解释》第五百零一条第二款中所规定的“利害关系人”对到期债权的执行行为有异议的，应当按照《民事诉讼法》第二百二十七条规定处理。
利害关系人主要包括：案涉债权受让人、无追索权的保理合同债权人、有追索权的保理合同债务人、应收账款质押权人、实际施工人等。
利害关系人主张其系第三人的债权人，但人民法院经审查后发现利害关系人所主张的债权与被执行人对第三人的到期债权并非同一债权的，对利害关系人的请求不予支持。利害关系人以其系第三人的债权人，主张优先受偿请求停止执行的，应裁定驳回其起诉，并告知其对执行中的受偿顺位异议可以向执行法院申请参与分配，通过对执行分配方案提出异议及异议之诉等方式寻求救济。

《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》

注：文章为作者独立观点，不代表资产界立场。

题图来自 Pexels，基于 CC0 协议

本文由“执行复议与执行异议之诉”投稿资产界，并经资产界编辑发布。版权归原作者所有，未经授权，请勿转载，谢谢！

原标题： 安徽高院：实际施工人是被执行人，实际施工人对发包人的工程款债权，承包人提执行异议主张享有工程款，应进行实体审查