齐精智 银行在向企业提供贷款的过程中，往往要求企业提供多种担保措施（混合担保）来保障还款来源以及强化还款意愿。齐精智律师提示混合担保一般是指在同一银行贷款债权之上，既有债务人提供的抵押或质押，还有第三人提供的抵押或质押，同时还有其他保证人提供担保的情形。
银行贷款中的混合担保法律关系错综复杂，贷款合同约定稍有不慎就会造成保证人不承担保证责任的灾难后果。本文不惴浅陋，分析如下：
一、同一债权上既有人的担保，又有债务人提供的物的担保，债权人与债务人的共同过错致使本应依法设立的质权未设立，保证人对此并无过错的，债权人应对质权未设立承担不利后果。
裁判要旨：混合担保中债务人提供的担保物权未设立，其他保证人可否在物的担保的债权范围内免责，应当结合债权人和主债务人的过错情况、保证人有无过错、当事人对债权实现顺位有无约定等因素，基于诚实信用、公平原则以及债务人最终责任原则，综合判断应否保护保证人合理的顺位信赖利益。
债权人与债务人的共同过错致使本应依法设立的质权未设立，债务人应对质权未设立承担违约赔偿责任，债权人怠于请求交付和监管质物应视为放弃质权的行为。物权法第176条对债务人提供的物保与第三人提供的人保并存时的债权实现顺序有明文规定，保证人对先以债务人的质物清偿债务存在合理信赖，债权人放弃质权损害了保证人的顺位信赖利益，保证人应依物权法第218条的规定在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除保证责任。
案件来源：最高人民法院公报案例2018年第1期，刊登了最高法院（2017）最高法民申925号判决。
二、混合担保中，保证人承诺任何情形下都承担担保责任后，又以债权人放弃物保主张免责的不予支持。
贷款合同约定：无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的担保责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，甲方将不提出任何异议。
裁判要旨：本院认为，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权（因本案不涉及按份共同担保，故此部分论述忽略该内容），只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。这里，既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。
本院认为，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的约定明确的情形，这样理解该规定的含义，符合社会上普通人的正常认知，属于常识，应无疑问。
案件来源：（2017）最高法民终170号中国建设银行股份有限公司榆林新建南路支行、榆林聚能物流有限责任公司金融借款合同纠纷案。
三、债权人虽与保证人约定可先于其他担保直接行权，但债权人绕开物保直接向保证人主张权利仍不予支持。
裁判要旨：混合担保中，若《保证合同》约定：“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人有权直接要求保证人承担担保责任。”该约定并不能必然得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，不属于《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。
案件来源：（2016）最高法民申2612号。
四、混合担保情形下担保人之间存在内部追偿权，具体分担数额酌情而定。
裁判要旨：《物权法》第一百七十六条仅规定了混合担保中提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但没有对担保人之间是否能够追偿予以明确。《担保法司法解释》第三十八规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这就明确肯定了混合担保中担保人之间享有追偿权。
在《物权法》没有规定而《担保法司法解释》有明确规定的情况下，原审两级法院适用《担保法司法解释》，认定抵押人汇城公司承担担保责任后对保证人顾正康享有追偿权并无不当。顾正康认为汇城公司不享有追偿权，本院不予支持。
案件来源：最高法院（2018）最高法民申1628号。
五、混合担保中物保无效不必然减轻保证责任。
裁判要旨：虽然担保法第二十八条第二款规定，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任，但因诉争借贷、抵押签字在先，保证签字在后，陈某在担保前即已知道抵押房屋不具备产权证明，继而也就应当知道尚未办理过抵押权登记，因此只要签字属实，判令被告承担全额保证责任即不违背其担保意愿。
案件来源：《人民法院报》江苏省阜宁县人民法院刘 军 刘 干
六、债权人放弃第三人物保，保证人主张免责的前提是对优先实现抵押权已经作了明确约定。
案件来源：《最高额抵押合同》约定：当债务人未履行债务时，无论抵押权人（第三人）对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人（第三人）在其担保范围内承担保责任。
《最高额抵押合同》中对实现抵押权已经作了明确约定，乾安支行不按照其与第三人丁醇公司的明确约定实现其债权，放弃其对第三人丁醇公司的抵押权，按照《担保法》、《物权法》以上条文规定的总体精神，即可相应免除保证人的保证责任。
案件来源：（2016）最高法民终40号。
七、保证合同虽有实现顺序的任意约定，债权人放弃债务人物保的，保证人仍有权主张部分免责。
裁判要旨：保证合同约定：“无论贷款人是否享有其他担保，贷款人均有权要求本合同的保证人在其担保范围内承担保证责任”，该类条款仅说明保证人将物权法第一百七十六条规定所赋予保证人在抵押权人没有先就主债务人所提供担保物进行受偿，而直接要求保证人履行保证义务时的抗辩权予以了放弃；并不能推定保证人放弃依据物权法第一百九十四条第二款规定抗辩担保责任的权利。
本院认为，三威公司、大地公司的该项承诺，仅是将物权法第一百七十六条规定赋予保证人在抵押权人没有先就主债务人所提供担保物进行受偿，而直接要求保证人履行保证义务时的抗辩权予以放弃，没有放弃物权法第一百九十四条规定赋予保证人在抵押权人放弃抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任的权利。即保证合同第九条的约定，不属于物权法第一百九十四条规定的“但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的除外情形。三威公司、大地公司有理由根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条规定免除保证责任。
案件来源：（2015）鲁商终字第419号。
八、贷款合同约定：银行已经选择某一担保（包括债务人抵押）实现债权的，也可同时主张通过其他担保实现全部或者部分债权。属于约定不明。
裁判要旨：所担保的债权，同时存在物的担保（含债务人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保实现债权的，也可同时主张通过其他担保实现全部或者部分债权。
一审法院认为：“被担保的债权就物的担保和人的担保约定不明确，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，对债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；不足部分，债权人可要求保证人承担保证责任。” 二审法院最高法院认为：“案涉担保条款中并未对优先就物的担保实现债权，亦或是优先要求保证人承担保证责任进行明确约定。一审法院认定被担保的债权就物的担保和人的担保约定不明确并无不当。”
案件来源：（2017）最高法民终370号贵州吉顺矿业有限公司、贵州银行股份有限公司金沙支行金融借款合同纠纷案。
九、债权人约定有权选择实现物保或者保证，保证人主张“先物保后人保”抗辩不支持。
裁判要旨：《最高额采矿权抵押担保合同》、《最高额保证合同》两份担保合同中均约定：本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。
上述约定明确清楚，即债权人可选择某一担保或同时主张全部担保实现债权。一审法院关于当事人对担保顺位约定不明的认定有误，应予纠正。
案件来源：（2017）最高法民终198号。
十、抵押合同约定债权人可任意条件直接行使抵押权与保证合同约定债权人可任意条件直接要求保证人承担责任的约定，并不矛盾。债权人有权要求保证人承担保证责任。
裁判要旨：《保证合同》约定“当债务人金昌公司未按主合同约定履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利，债权人均有权先要求保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任”；
《抵押合同》约定“当债务人未按主合同履行债务时，无论抵押权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利，抵押权人均有权先要求抵押人在本合同约定的保证范围内承担担保责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。
该约定与上述保证合同中的约定并不矛盾，也不会导致物的担保与人的担保实现约定不明确。故根据物权法第一百七十六条关于‘被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权’之规定，浦发银行贵阳分行实现债权时，有权依据合同约定先要求保证人承担保证责任。
综上，基于混合担保纠纷的复杂性，银行等贷款机构可以约定保证人在任何条件下都应承担保证责任，保证人也未必都会承担保证责任。
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