金融审判研究院 作者：初明峰、刘磊、郑梦圆
来源：金融审判研究院（ID：jrspyjy）
裁判概述
抵押人与债权人订立不动产抵押合同后，因双方并未及时办理抵押登记，抵押权并未有效设立。但抵押人仍应承担抵押合同项下的违约损害赔偿责任，其赔偿范围体现为债务人不能清偿的部分，即债权人有权依据要求抵押人对债务人不能清偿的债务，以案涉房产折价或者拍卖、变卖时的价值为限承担赔偿责任。
案情摘要
1. 上海能源与云南能投签署《统借统还借款协议》，其向上海能源共计提供8亿元借款，用于上海能源补充运营资金。
2. 云南能投委托云能保理与大大置业签订《抵押担保合同》，大大置业提供其名下房产为上海能源的上述债务提供抵押担保。但因该房产之前设定的其他抵押并未解除，且未征得原抵押权人的同意，本案抵押合同没有办理抵押登记。
3. 上海能源未能按期偿还借款，云南能投诉至法院要求上海能源承担还款责任，并要求大大置业对此承担担保责任。
4. 关于《抵押担保合同》的效力问题。最高人民法院在二审中认为：“案涉房产未办理抵押登记并不影响《抵押担保合同》的效力，并且由于《抵押担保合同》订立时已披露云南能投与云能保理的委托关系，根据《合同法》402条的规定，《抵押担保合同》可直接约束云南能投和大大置业。”
争议焦点
大大置业应如何承担责任？
法院认为
本院认为，不动产抵押合同以设定抵押权为缔约目的，办理抵押登记是抵押人的主要合同义务。本案并无证据证明案涉房屋未办理抵押登记是云南能投原因所致。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，以及《抵押担保合同》“第六条抵押物登记”第二款“如因抵押人的原因未能及时办妥相关手续，抵押人应对抵押权人因此遭受的损失承担赔偿责任”的约定，因大大置业未能履行办理抵押登记的合同义务，云南能投请求大大置业承担违约赔偿责任有法律和合同依据，本院依法予以支持。
《抵押担保合同》订立时，大大置业、盛懿中心应当预见到，云南能投在合同履行后可以获得的利益为就抵押财产优先受偿的权利。因大大置业、盛懿中心违反主要合同义务未办理抵押登记，云南能投就案涉房屋丧失优先受偿权，其因此所受损失体现为主债权不能被清偿的部分。就此部分损失，应当由大大置业、盛懿中心承担赔偿责任。基于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款所确立的履行利益规则和可预见规则的限制，大大置业、盛懿中心承担的赔偿责任不应当超过抵押权有效设立情况下其所应当承担的责任。同时，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十条“抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定”，以及第七十三条“抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿”的规定，大大置业、盛懿中心应当对上海能源不能清偿的本案债务，以案涉房产折价或者拍卖、变卖时的价值为限承担赔偿责任。
案例索引
（2019）最高法民终2025号
相关法条
《中华人民共和国合同法》
第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第九条 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）
60. 【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。
实务分析
实践中，如果债权人与抵押人在订立不动产抵押合同后并未进行登记，抵押权当然未能设立，但对于债权人如何向抵押人主张权利的问题，存有争议。
在《九民纪要》出台之前，最高院在（2015）民申字第2354号裁定中采取的是“连带责任说”，即将抵押合同转化为以抵押物价值为限的连带责任保证。
《九民纪要》第60条对“未办理登记的不动产抵押合同的效力”问题进行了规定，虽然从条文中“因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任”的规定来看，好像并不能明确《九民纪要》采取的是“补充责任说”，还是“连带责任说”，但从官方释义书中的释义来看（P364），采取的是“补充责任说”。
本文援引最高院案例系《九民纪要》出台后作出，在裁判思路上与《九民纪要》观点相一致，即采“违约责任说”。本文援引案例的具体裁判思路是，抵押人仍应以抵押物价值为限承担抵押合同项下的违约损害赔偿责任，其赔偿范围体现为债务人不能清偿的部分。尽管理论或实务中关于该问题的争论仍未休止，但在《九民纪要》出台后，本文援引案例中的裁判思路将是实践中的主流裁判观点，值得关注。
有观点认为，“补充责任说”与“连带责任说”的区别不仅在于抵押人的清偿顺序，还在于，如果采违约责任解释路径下的“补充责任说”，将导致抵押人在承担责任后不享有追偿权。《九民纪要》并未对该问题进行明确，那么实践案例中又将采取何种裁判观点？
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