齐精智 来源：齐精智律师
商业保理与民间借贷的最大区别是商业保理以受让应收账款作为媒介向应收账款债权人提供融资在内的一系列保理服务，而民间借贷不需要受让应收账款作为融资的前提。齐精智律师提示商业保理一旦被法院、仲裁机构认定为民间借贷，商业保理公司的对外融资行为将成为收取了“砍头息”而且没有任何担保措施的信用贷款，对商业保理公司极为不利。
本文不惴浅陋，分析如下：
一、名为保理实为借贷的10种情形。
1、没有明确基础债权债务关系的标的物、履行期限等基本要素，导致该应收账款债权具有不特定性，不符合债权转让的要件。
天津中新力合国际保理有限公司与杭州沃特机电科技开发有限公司合同纠纷一审民事判决书［天津市滨海新区人民法院(2015)滨民初字第1882号］认为：“保理合同是指债权人与保理商之间签订的，约定将现在或将来的、基于债权人与债务人订立的销售商品、提供服务、出租资产等基础合同所产生的应收账款债权转让给保理商，由保理商向债权人提供融资、销售分户账管理、应收账款催收、资信调查与评估、信用风险控制及坏账担保等至少一项服务的合同，其中应收账款债权的转让是保理合同成立的基本条件之一。本案中，尽管原被告双方签订的合同名称为《国内保理业务合同》，但从作为标的物的应收账款角度分析，双方仅约定“被告杭州沃特公司销售产生的合格应收账款转让，该应收账款为付款人浙江吉利汽车零部件采购有限公司的应收账款324000元”，并没有明确该基础债权债务关系的标的物、履行期限等基本要素，导致该应收账款债权具有不特定性，不符合债权转让的要件；同时，分析该合同的权利义务内容，原告天津中新力合公司融资给被告杭州沃特公司，自2013年9月24日至2014年3月24日，融资费率为1％/月，保理费用共计3300元，被告杭州沃特公司实际上依照固定的融资期限而不是依照应收账款的履行期限偿还本息，融资期限与基础债权债务关系的履行期限不具有关联性。因此，结合作为标的物的应收账款的特征及基本权利义务内容，双方的法律关系虽然名为保理，但实际不构成保理法律关系，应当按照借贷法律关系处理。”
2、商业保理合同未列明未来应收账款的明确指向，也没有应收账款转让清单明细，该交易侧重保理融资、欠缺应收账款转让，不符合保理业务的实质特征，实为企业间的资金借贷。
上海市第二中级人民法院在霍尔果斯摩山商业保理有限公司与遵化万佛园景区发展有限公司、北京宣威木业有限公司合同纠纷案一审民事判决书[（2017）沪02民初894号]中认为，通常商业保理业务中所指的应收账款是指企业因提供商品、服务或者出租资产而形成的金钱债权及其产生的收益。企业可以依法将其未来的应收账款收益转让，但是该应收账款应该是有明确指向的。从现有证据看，《保理合同》中并未列明应收账款的明确指向，没有应收账款转让清单明细，万佛园公司用于本案保理融资的转让的应收账款均未向债务人发出应收账款转让通知，也未提供相应的应收账款对应的基础交易合同，发票正本及记账联等文件。可见，本案系争《保理合同》的实际履行仅集中在保理融资方面，而其他保理业务环节有所欠缺，并不符合上述保理业务的实质特征。且摩山保理公司也当庭表示，本案实际为金融借款，因此本案系争融资名为保理实为企业间的资金借贷。
法院在司法实践中，倾向于将保理商受让的非特定化应收账款认定为名为保理实为借贷。
3、保理业务中未转让应收账款,构成民间借贷法律关系
商业保理业务的核心要素是真实应收账款的有效转让，需资方通过搭建形式上的保理合同而未转让应收账款，即向保理商获得保理融资的，属于名为保理、实为借贷的情形，构成民间借贷法律关系。
深圳汇金创展商业保理有限公司与中国中丝集团海南公司、中边联合国际贸易有限公司合同纠纷二审民事判决书[海南省高级人民法院（2017）琼民终341号]
4、保理融资期限与应收账款履行期限不具有关联性的，不构成保理关系
裁判要旨：以固定的融资期限而不是依照应收账款的履行期限偿还本息，融资期限与基础债权债务关系的履行期限不具有关联性的，不构成保理法律关系，应当按照借贷法律关系处理。
案件来源：天津中新力合国际保理有限公司与杭州沃特机电科技开发有限公司合同纠纷一审民事判决书［天津市滨海新区人民法院(2015)滨民初字第1882号］
5、保理公司只提供融资，没有受让应收账款，法院认定为民间借贷。
裁判要旨：商业保理业务的核心要素是真实应收账款的有效转让，需资方通过搭建形式上的保理合同而未转让应收账款，即向保理商获得保理融资的，属于名为保理、实为借贷的情形，构成民间借贷法律关系。
案件来源：深圳汇金创展商业保理有限公司与中国中丝集团海南公司、中边联合国际贸易有限公司合同纠纷二审民事判决书[海南省高级人民法院（2017）琼民终341号]
6、融资租赁公司从事与主营业务无关保理业务，应被认定为民间借贷。
裁判要旨：法院认为，本院查明的事实表明，原告燎原公司的主营范围为融资租赁业务，根据其营业执照载明的经营范围，其可兼营与主营业务相关的商业保理业务。根据《商务部办公厅关于融资租赁行业推广中国（上海）自由贸易试验区可复制改革试点经验的通知》等相关规定，“兼营与主营业务相关的商业保理业务”是指该等业务必须与租赁物及租赁客户有关。本案中，原告燎原公司自认其与被告海润太阳能公司没有融资租赁业务往来，也即燎原公司与海润太阳能公司开展了与燎原公司主营业务无关的保理业务，该交易行为已超出其特许经营范围。经营商业保理业务必须获得相应的行政许可，燎原公司不具有本案系争的保理融资交易的经营资质，故对其关于双方系保理融资关系的主张，本院不予支持。鉴于燎原公司实际向海润太阳能公司提供了融资服务，但其并非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构，且其起诉要求海润太阳能公司还款，并未向涉案应收账款的债务人主张权利，故本院认定，燎原公司和海润太阳能公司之间的融资关系性质上属于民间借贷。
案件来源：中建六局第三建筑工程有限公司与铜冠融资租赁(上海)有限公司民间借贷纠纷二审判决书，上海市高级人民法院（2019）沪民终469号。
7、保理商明知应收账款债权人与应收账款债务人虚构应收账款，保理合同不成立。
《民法典》第七百六十三条 应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立保理合同的,应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人,但是保理人明知虚构的除外
（2020）最高法民申5893号：保理人明知应收账款为虚构仍然签订保理合同的，双方当事人之间不成立保理业务法律关系，此时往往成立民间借贷或者金融借款法律关系，保理人不能依据保理合同主张权利。
8、缺少应收账款的名为商业保理合同，不具备商业保理合同的法律特征，因该商业保理合同引起的纠纷实际为民间借贷纠纷。
广东省深圳市中级人民法院在深圳前海富海融通保理有限公司与宁德市海洋技术开发有限公司、陈胜平等民间借贷纠纷二审民事判决书[（2017）粤03民终9955号]认为，保理业务是以债权人转让其应收账款债权为前提，集应收账款催收、管理、坏帐担保及融资于一体的综合性服务。保理法律关系的实质是应收账款债权转让，保理合同涉及保理商与债权人、保理商与债务人之间的不同的法律关系，债权人与债务人之间的基础合同是成立保理的前提，而债权人与保理商之间的应收账款转让则是保理关系的核心。本案中，富海公司与海洋公司、涉案担保人以及易保利公司签订的《商业保理合同》虽然名为保理合同，但富海公司在本案中提交的证据，并无显示作为债权人的海洋公司与债务人存在具体的基础合同以及应收账款，上述合同事实上并不具有保理合同的法律特征，故本院不能认定涉案《商业保理合同》的合同性质为保理合同，而应为借贷合同，本案的性质应为民间借贷纠纷。富海公司与海洋公司之间的借贷合同意思表示真实，内容并不违反法律和行政法规的强制性规定，应确认为有效，双方当事人应各自履行义务。
9、应收账款的基础合同关系不真实存在，据此签订的商业保理合同不具备商业保理的基本特征，实际为民间借贷合同关系。
苏州市中级人民法院在江苏华程商业保理有限公司与张家港沃得好进出口有限公司、黄金虎合同纠纷民事判决书[（2017）苏05民终11232号]中认为，保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务，其涉及三方主体（保理商、债权人、债务人）、两个法律关系（债权人与债务人之间应收账款的基础合同关系；保理商与债权人之间应收账款转让、应收账款催收、管理、坏账担保及融资为内容的保理关系）。保理合同的成立应当以合法有效的基础合同为前提。本案中，华程保理公司和沃得好公司虽签订《国内保理业务合同》，但作为债务人的张均系华程保理公司副经理，张均向沃得好公司购买木材产生了应收账款的基础合同关系，但该木材之后实际受华程保理公司控制，并由华程保理公司进行了处置，且华程保理公司、沃得好公司均同意将木材的处置款折抵结欠的本息，由此可见，沃得好公司和张均之间应收账款的基础合同关系并不真实存在，华程保理公司和沃得好公司的真实意思表示应为质押借款，华程保理公司为出借人，沃得好公司为借款人，本案应按双方实际的法律关系即民间借贷关系处理。
10、保理商做通道业务,不构成商业保理关系。
裁判要旨：商业保理公司充当融资通道角色协助出借人与借款人进行基金融资，出借人与借款人之间成立民间借贷合同关系，不属于商业保理合同关系。
案件来源：熠生投资管理（上海）有限公司、景和商业保理（深圳）有限公司与美臣保险经纪集团有限公司、上海陆邦保险代理有限公司借款合同纠纷二审民事判决书[上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终9866号]、再审民事裁定书[上海市高级人民法院（2018）沪民申3099号]
二、被法院、仲裁认定为名为保理实为借贷后的，巨大法律风险。
1、商业保理公司收取的保理费、调查费，会被认定为民间借贷中的“砍头息”。
商业保理公司会在签订《国内商业保理融资协议》后，依据协议的约定向应收账款债权人收取保理费、调查费后，再向应收账款债权人及融资企业发放保理融资款。按照商业保理行业的行业惯例，上述保理费、调查费不属于在本金中扣除利息，或者是提前收取的利息。
但在商业保理被认定为民间借贷后，上述保理费、调查费完全有理由被认定为利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
2、在有追索权的保理中，一旦商业保理被认定为民间借贷后，保理公司就无权一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人。
依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第六十六条：在有追索权的保理中，保理人以应收账款债权人或者应收账款债务人为被告提起诉讼，人民法院应予受理；保理人一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人的，人民法院可以受理。
在有追索权的保理中，保理公司可以一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人。
但一旦商业保理被认定为民间借贷的，保理商可以民间借贷债权人的身份起诉应收账款债权人，也可以另案以代位权之诉的名义起诉应收账款债务人，而且必须符合代位权之诉的法律要求。也可以在保理商起诉应收账款债权人之后，在执行阶段申请执行应收账款债权人对应收账款债务人的到期债权，一旦在执行中应收账款债务人提出异议，保理商又得从新启动代位权之诉。
故此，保理公司完全陷入无穷无尽的诉讼之中。
综上，作为短期融资的商业保理本身的担保增信措施就不能和银行抵押贷款相比，一旦从商业保理被认定为民间借贷，商业保理公司就会陷入诉讼陷阱而不能自拔。
齐精智律师，陕西明乐律师事务所执行主任，仲裁员、北大法学院北大法宝学堂特约讲师，公司股权、借贷担保、房产土地、合同纠纷专业律师，微信号13363983305。
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