金融审判研究院 作者：初明峰、刘磊
来源：金融审判研究院（ID：jrspyjy）
债务人无力清偿到期贷款，债权人可申请法院查封债务人提供担保的抵押财产及其他属于债务人名下但未被抵押的财产，在债权人申请法院拍卖案涉抵押财产两次流拍后又不愿意接受以物抵债的，当然可以重新申请法院拍卖被查封的其他属于债务人名下但未被抵押的财产。
1、赛诺公司向农业银行武南支行贷款700万元，以其名下案涉机械设备提供抵押担保，并办理了抵押登记。
2、赛诺公司无力清偿到期贷款，农业银行武南支行诉至法院要求其承担还款责任，后经法院作出生效民事调解书：赛诺公司可分两期偿还所欠款项。
3、但赛诺公司仍未履行该民事调解书，农业银行武南支行申请法院查封了案涉抵押财产（即机械设备）及其他属于赛诺公司名下但未被抵押的土地和地上厂房。
4、农业银行武南支行申请法院对案涉抵押财产（即机械设备）进行拍卖，但无人买受，经过两次流拍后农业银行武南支行也不愿意以第二次拍卖底价接受上述设备。
5、农业银行武南支行又申请法院拍卖其他属于赛诺公司名下但未被抵押的土地和地上厂房。
6、赛诺公司针对法院的执行行为向法院提出执行行为异议，被驳回后又向上一级法院申请复议，复议后仍维持原法院裁定，赛诺公司对复议结果仍不服向最高院进行申诉，最高院驳回其申诉。
在对被执行人部分财产设定抵押的情况下，执行其名下的未抵押财产是否合法？
债权人对债务人的财产设定抵押权，是为了在债务人不能履行债务时，债权人得以就抵押财产优先受偿，其目的是保障债权的实现。但抵押权的设立并不意味着债务人仅在抵押财产范围内对债权人负清偿义务，债务人的全部财产除依据法律、司法解释的规定应当豁免执行之外，都应当是清偿债务的责任财产。申请执行人既可以申请执行已抵押财产，也有权申请执行被执行人的未抵押财产。本案中，执行法院对赛诺公司名下的其他可供执行的包括土地、厂房在内的财产采取执行措施，不但完全符合法律规定，而且是为保障申请执行人实现其合法权利应尽的职责。
因此，赛诺公司认为申请执行人在对特定财产设定抵押后即丧失了对被执行人名下其他财产申请执行的权利、执行法院只能在设定抵押的财产范围内进行执行的主张，没有法律依据，本院不予支持。
（2015）执申字第87号
第一百七十九条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
第十九条 拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。
有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。
在对被执行人部分财产设定抵押的情况下，是否应当优先执行抵押财产？抵押物流拍甚至径行执行其名下的未抵押财产是否合法？这一问题在实务中本无争议。但是部分法院的判决认为：借款人或第三人以财产设立抵押的方式为借款提供担保，债权人综合审核抵押财产权属、变现等因素后接受抵押财产，说明债权人在债权设立时对不能现金实现债权情形下，应通过优先变现抵押物实现债权有预期，未经对抵押物采取执行措施，不能径行执行债务人的其他财产。同时持该观点者认为抵押物变现不能，法定接受抵债财产的情形出现时债权人拒绝以物抵债的，在抵债额范围内不得再对债权人的其他财产采取执行措施。显然该观点是错误的。本文援引判例直接否认了上述错误认识，较为权威、符合诚信原则也系主流观点。因为债权债务（或其他以金钱支付为义务的合同关系）设立时，债务人的承诺是金钱支付义务，其设立的担保措施无论是物保还是人保，无论是自身物保还是第三人物保均是权利人为保障权利实现而设立的保障，一旦义务人违约未能按照合同履行义务，需权利人启动保障措施，在没有特别约定的情况下，债权人在执行债务人的抵押财产和其他责任财产之间当然享有选择权，债权人有权选择容易变现的财产。当然，不排除执行机关从考量社会财富的综合利用角度对债权人提出建议，不过笔者认为此类建议若债权人不采纳，执行机关也不得依职权作出限制债权人的选择权的行为。债权人和执行机关错误的将权利人所享有的担保权利解读为行权顺序义务，更是违背公平和当事人内心真意的。特推荐本文援引判例。
另外，值得思考的一个问题是：在债权人拒绝接受流拍资产后，对债务人所判定的逾期罚息是否应当继续计算？笔者将在后续文章进一步解读。
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