作者:杨帆、李帆浩
来源:法治扬帆(ID:fazhiyangfan)
不动产抵押是担保制度中极其重要的规则,也是日常生活中最为常见的担保方式之一。此次《担保制度解释》为配合《民法典》抵押权部分相关条款的实施,在总结实践经验的基础上,对于不动产抵押担保做出了详细的规定,有助于解决实务中的疑难问题,也为银行、融资企业等民商事主体提供了明确的行为指引。
相关法条 | 担保制度解释 |
九民会议纪要60.【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立,但未办理抵押登记手续,债权人请求抵押人办理抵押登记手续的,人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记,债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的,人民法院依法予以支持,但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。 | 第四十六条 不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续,债权人请求抵押人办理抵押登记手续的,人民法院应予支持。 抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记,债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的,人民法院不予支持;但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等,债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持。 因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记,债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的,人民法院依法予以支持,但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。 |
担保法司法解释第六十一条 抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。 | 第四十七条 不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的,人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。 |
民法典第二百二十二条第二款 因登记错误,造成他人损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。 | 第四十八条 当事人申请办理抵押登记手续时,因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记,当事人请求登记机构承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持。 |
担保法司法解释第四十八条 以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。 | 第四十九条 以违法的建筑物抵押的,抵押合同无效,但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。抵押合同无效的法律后果,依照本解释第十七条的有关规定处理。 当事人以建设用地使用权依法设立抵押,抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的,人民法院不予支持。 |
最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复二、企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权,以该土地使用权设定抵押,未经有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准的,不影响抵押合同效力;履行了法定的审批手续,并依法办理抵押登记的,抵押权自登记时设立。 | 第五十条 抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押,当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的,人民法院不予支持。抵押权依法实现时,拍卖、变卖建筑物所得的价款,应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。 当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押,抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的,人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记,抵押权人主张行使抵押权的,人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款,参照前款有关规定处理。 |
民法典第三百九十七条 以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。 第四百一十七条 建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是,新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。 九民纪要61.【房地分别抵押】根据《物权法》第182条之规定,仅以建筑物设定抵押的,抵押权的效力及于占用范围内的土地;仅以建设用地使用权抵押的,抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押,即建设用地使用权抵押给一个债权人,而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下,可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”规则,此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产,从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序:登记在先的先清偿;同时登记的,按照债权比例清偿。同一天登记的,视为同时登记。应予注意的是,根据《物权法》第200条的规定,建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。 | 第五十一条 当事人仅以建设用地使用权抵押,债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的,人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的,人民法院不予支持。 当事人以正在建造的建筑物抵押,抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定,主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的,人民法院不予支持。 抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的,人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。 |
民法典第二百二十一条 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。 不动产登记暂行条例实施细则第二十四条 不动产首次登记,是指不动产权利第一次登记。 未办理不动产首次登记的,不得办理不动产其他类型登记,但法律、行政法规另有规定的除外。 企业破产法第三十一条 人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销: (三)对没有财产担保的债务提供财产担保的; | 第五十二条 当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。 当事人办理了抵押预告登记,抵押人破产,经审查抵押财产属于破产财产,预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的,人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持,但是在人民法院受理破产申请前一年内,债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。 |
【解读】
1. 抵押合同生效后,不能办理抵押登记的法律后果
抵押合同生效后,若没有办理抵押登记手续,意味着抵押人违约,债权人可以请求抵押人承担继续履行的违约责任,亦即依照抵押合同的约定办理抵押登记手续。
抵押财产不能办理抵押登记手续的,即抵押合同无法继续履行,则应区分不同情况决定抵押人是否承担违约损害赔偿责任以及承担违约损害赔偿责任的范围。
无法办理抵押手续的原因 | 是否承担违约损害赔偿责任 | 责任范围 |
抵押人之外原因 | 不承担 | / |
抵押人自身原因 | 承担 | 约定的担保范围内 |
因抵押人之外的原因导致不能办理抵押登记手续,抵押人无须承担违约损害赔偿责任,但是如果抵押人因为抵押物灭失、被征收等而获得保险金、赔偿金或补偿金,抵押人应当在所获金额的范围内向债权人承担违约损害赔偿责任。
2、以登记内容确定抵押财产和所担保债权的范围
我国目前不动产担保物权登记,不同地区的系统设置及登记规则并不一致,多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目,仅有“被担保主债权数额(最高债权数额)”的表述,且只能填写固定数字,而当事人约定的担保范围往往还包括利息、违约金等等,这就导致登记内容无法准确体现担保范围。而一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范,担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象。
《担保制度解释》第47条将《担保法司法解释》第61条规定的“登记记载的内容”细化为“抵押财产、被担保的债权范围”,实为对不动产登记机构规范化登记的认可,也表明建立统一的不动产登记制度势在必行。
3、以违法的建筑物抵押,抵押合同无效
抵押合同的当事人包括抵押人和抵押权人。抵押权人是主债权债务关系中的债权人,抵押人是为担保债的履行而提供抵押物的人,可能是债务人,也可能是第三人。
《担保制度解释》将原《担保法解释》第48条所规定的“抵押无效”修改为“抵押合同无效”,体现了“物债两分”的原则。在抵押行为中,抵押合同的效力和抵押权设立是两个不同的概念,《担保制度解释》采取“抵押合同无效”的表述,更有利于明晰实践中复杂的法律关系。同时,《担保制度解释》基于维护交易安全的考虑,放宽对违法建筑抵押无效的认定,为其增加了补正情形,即违法建筑物在一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的,抵押合同有效。
另外,抵押合同无效,并不意味着抵押人一定不承担责任,抵押人是否承担责任以及承担责任的范围,要依据过错原则来确定。
4、以划拨方式取得建设用地使用权,抵押时无需审批
以划拨的国有建设用地使用权抵押,经历了从“需要经过审批”到“登记视同审批”,再到“无需审批”3个阶段。
第一阶段,根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(国务院第55号令)第四十四条等的有关规定,以划拨方式取得的建设用地抵押的,必须经过依法批准。
第二阶段, 2004年国土资源部发布《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》(国土资发[2004]9号)规定:“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押,土地行政管理部门依法办理抵押登记手续,即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准,不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续”。2004年4月,最高人民法院也对该通知进行了转发,明确各级法院不得因以划拨方式取得的建设用地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。
第三阶段,以划拨方式取得的建设用地使用权抵押无需经过审批。2010年7月4日《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》(国发[2010]21号)发布,将国有划拨土地使用权抵押审批作为决定取消的行政审批项目予以列明,至此, 划拨的国有建设用地使用权办理抵押登记时无需进行审批。
另外,以划拨方式取得的建设用地使用权抵押,抵押权实现时,拍卖、变卖建筑物及建设用地使用权所得的价款,应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。
5、抵押权的范围限于抵押时现有建筑物
《民法典》第四百一十七条规定,“建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。”《担保制度解释》第51条细化了以上规定,区分仅以建设用地使用权抵押和仅以正在建造的建筑物抵押的情形,明确其抵押权的效力范围,使得相关条款更具可操作性。
6、不动产抵押担保,要遵循“房地一体”原则
以建设用地使用权或其上的房屋抵押,遵循“房地一体”的原则,《民法典》第三百九十七条规定,“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。”抵押人未将以划拨方式取得的建设用地使用权和其上的建筑物一并抵押的,视为一并抵押。
抵押人将建设用地使用权和土地上的建筑物分别抵押给不同债权人的,基于“房地一体”原则,建设用地使用权及其上的建筑物实为设立了两个以上的抵押权,应当根据抵押权登记的先后顺序确定清偿顺序。登记在先的先清偿;同时登记的,按照债权比例清偿。同一天登记的,视为同时登记。
7、抵押权预告登记符合法定条件的,预告登记权利人有权就抵押财产优先受偿
抵押权预告登记,是指抵押人与债权人签订抵押合同,但是因为尚不具备办理抵押登记的条件,所以先进行预告登记,以保障债权人将来顺利取得抵押权及抵押权优先顺位。预告登记的有效期为能够进行不动产抵押权预告登记之日起九十日,九十日内没有办理抵押权登记的,预告登记失效。
现实中,抵押权预告登记常用于商品房预售按揭的情形,由于签订买卖合同时房屋尚未取得产权证,银行无法进行抵押登记,只能先进行预告登记,待房屋办理所有权首次登记后再办理抵押权登记。
《担保制度解释》第52条明确预告登记权利人具有优先受偿的权利,已经办理建筑物所有权首次登记,且尚未经过九十日的,在债权不能实现或发生其他约定实现抵押权的情形时,预告登记权利人可以就抵押财产优先受偿,基于登记的公信力,抵押权设立时间回溯至预告登记设立之日,以保障预告登记权利人的优先顺位。
同时,《担保制度解释》与《企业破产法》相衔接,在人民法院受理破产申请前一年内,破产企业对没有财产担保的债权人设立抵押预告登记的,预告登记权利人无法取得优先受偿权。
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