"背靠背"条款在工程款抗辩审查中的适用 ——全国法院2021年度优秀案例评析

自2021年1月1日《中华人民共和国民法典》实施，建设工程施工合同相关的法律和司法解释均有更新，新形势下，法院的裁判思路已经发生变化。最高人民法院于2021年12月28日发布《全国法院系统2021年度优秀案例分析评选活动获奖名单》，其中建设工程相关案件共有11件。在《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》（2021年12月1日施行）的大背景下，上述优秀案例的指引价值不言而喻。故【法言建工】栏目将对上述优秀案例逐一分析，以期管中窥豹，揭示法院的裁判思路，为实务活动提供参考。本期优秀案例具体如下：

优秀案例

上海嘉春装饰设计有限公司诉南通四建集团有限公司、上海嘉谐房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2020）沪02民终4054号]

编写人：上海市第二中级人民法院

审判长:彭辰 审判员:徐江 审判员:姚跃

法官助理:张末然 书记员:孙洁

涉案关系

嘉谐公司（发包方）→南通四建（总承包方）→嘉春公司（分包方）

基本案情

2015年6月，南通四建与嘉春公司签署项目分包合同，项目分包合同文件封面记载发包方为嘉谐公司，分包方为嘉春公司，总承包方为南通四建。分包合同约定，本分包工程由发包方直接支付，各专业分包工程的中期付款将通过总承包方以支票背书的形式支付；发包方在收到总承包工程包括各专业分包工程之付款申请后，将于28日内审核完毕并向总承包方发出含各专业分包在内的“中期付款证书”。签约后，嘉春公司进场进行施工并于2015年11月28日完成施工并通过验收交付使用。2017年5月，嘉春公司与嘉谐公司进行结算，双方核定最终结算金额为9,944,786.61元。2017年8月，嘉春公司、嘉谐公司及审计方三方确认完成竣工决算相关手续。因南通四建与嘉春公司对施工配合费等相关费用意见不一，南通四建对嘉春公司送达要求办理竣工决算签字、盖章相关手续迟迟不予办理，导致竣工结算报告无法终稿，致使嘉谐公司未支付结算款。2018年1月20日，嘉春公司就上述事宜向嘉谐公司发出“关于要求协助办理工程决算相关手续及支付结算款的报告”要求支付工程结算款。但南通四建仍未提出请款申请、未向嘉春公司支付工程款。嘉春公司诉请1、判令南通四建、嘉谐公司共同向嘉春公司支付工程款人民币2,646,122.58元；2、判令南通四建、嘉谐公司向嘉春公司支付逾期付款利息；3、判令南通四建、嘉谐公司承担本案全部诉讼费用及保险费5,792.25元。审理中，嘉谐公司表示对剩余分包工程款，只要南通四建向其提出请款申请并按约定开具发票，其同意向南通四建支付。

基于上述事实，一审法院判决：一、南通四建集团有限公司应支付上海嘉春装饰设计工程有限公司工程款2,646,122.58元，南通四建集团有限公司应在收到上海嘉春装饰设计工程有限公司等额工程款发票后7日内支付该款项，逾期应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、上海嘉春装饰设计工程有限公司的其余诉讼请求，不予支持。一审判决后，南通四建不服进行上诉，二审法院维持原判。

裁判要旨

1、指定分包合同中的发包人及付款主体。

法院认为，本案中的分包合同是一份指定分包合同，通常情况下由总承包方和发包方指定的分包单位签订。分析分包合同的具体内容，合同第一页即开宗明义明确本分包合同由总承包方南通四建和分包单位嘉春公司协商所订立。合同落款处亦由总承包方南通四建和分包单位嘉春公司盖章，而嘉谐公司只是在合同落款处的“确认方”一栏盖章。故从合同的内容和形式来看，该分包合同中的发包一方主体应是作为总承包方的南通四建。分包合同虽约定了付款程序为“本分包合同由发包方直接支付”的内容，但又约定了工程款由发包方嘉谐公司支付给总承包方南通四建，再由南通四建将分包工程款(背书)支付给分包单位嘉春公司的付款办法和付款形式，而且嘉谐公司、南通四建、嘉春公司三方实际也按上述付款办法和付款形式履行。另结合已付款项均由嘉春公司向南通四建而非嘉谐公司开具发票的情况，可以确认分包合同中的发包一方主体及相应的向分包单位嘉春公司支付分包工程款的主体均为南通四建。

2、“背靠背”条款系附条件的民事法律行为。

法院认为，分包合同约定了工程款由发包方嘉谐公司支付给总承包方南通四建，再由南通四建将分包工程款（背书）支付给分包单位嘉春公司的付款办法和付款形式，其实质是附条件的民事法律行为。根据权利义务对等原则和诚实信用原则，作为总包方的南通四建负有积极向发包方嘉谐公司主张工程款的义务，以确保其与分包方嘉春公司的“背靠背”支付条款得以履行。

3、怠于履行请款义务，不能以“背靠背”条款进行抗辩。

法院认为，南通四建仅仅因为与嘉春公司就部分结算事项存在争议，即怠于向嘉谐公司请款，特别是在嘉春公司提起诉讼后对此仍持消极态度，其行为有失妥当，也系对合同附随义务之违反，故对嘉春公司要求南通四建支付工程款的主张予以支持。

4、约定先开票后付款，可明确判决收到开具发票后再付款。

法院认为，因分包合同明确约定“按本分包合同条件须支付予分包单位的任何款项，在付款前分包单位须于到期付款日7日前提交国内完税发票后，有关款项才予以按时支付，否则付款日顺延。”，故嘉春公司应及时向南通四建开具发票，嘉春公司在未向南通四建开具发票的情况下即主张相应款项的逾期付款利息与合同约定相悖，不予支持。

案件焦点评析

1、“背靠背”条款有效，性质为附条件的合同条款。

“背靠背”条款，即总包方与分包方约定，总包方以根据总包合同从发包方获得工程款作为向分包方支付分包合同工程款的前提之条款。

在部分高级人民法院的审判指导意见中，明确了“背对背”条款的有效性，且明确了审判观点，如《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十一条的规定：“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”另有《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应于支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实具有举证责任。”

关于“背靠背”条款的性质，主流观点认为系附条件条款，本文所述之案例中的法院亦秉持此观点。《民法典》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”即总包方收到发包方的工程款系总包方向分包方履行付款义务的条件，在付款条件成就时总包方承担向分包方的付款义务。

我国目前现行法律法规，没有对“背靠背”条款的效力作禁止性规定，没有禁止分包合同中的付款条款附条件，未禁止付款条件与发包方付款进度相联系。“背靠背”作为双方明知的约定，不应视为违反公平原则，其性质应为附条件的民事法律行为。

2、总包方根据“背靠背”条款结算时，应积极向发包方主张工程价款，否则将被视为付款条件已经成就。

“背靠背”条款作为附条件的民事法律行为，依据《民法典》第一百五十九条之规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”总包方在未收到发包方支付的款项时有权拒付分包方相应工程款的前提条件是：总包方应当积极履行向发包方请款的义务。若总包方怠于行使其到期债权，则应视为总包方向分包方付款的条件已经成就。应注意，在司法实践中，在工程结算、支付的合理期限外，总包方仍仅以催告、函告、文件等方式向开发商主张支付相应款项，而未以诉讼、仲裁等方式主张债权的，仍大概率会被法院认为其未达到实质性的权利主张效果，属于对约定付款条件持续处于不成就状态的主观放任，是对付款条件达成的消极阻止，会被视为付款条件成就。

3、分包合同的结算方面，“甲指分包”一般由发包方向总包方先进行结算。

虽然根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”一般不应当由发包方指定分包方，但在实务中常有发包方对专业工程进行指定分包的情况发生。无论是“甲指分包”还是总包方自行分包，在无特别约定时，工程款均应由总包方与分包方进行结算。

实务建议

1、针对总包方，建议详细约定“背靠背”条款的项目背景资料，避免被视为付款条件约定不明。

“背靠背”在一定程度上能够保证总包方的利益，在实务中，为确保“背靠背”条款的有效性和可操作性，在设计合同条款应注意以下事项：

（1）明确项目背景情况

即使发包方并非分包合同的签约主体，也应该在分包合同中明确本项目的发包方名称及本项目的其他信息，目的是应确保发包方的名称明确在写在分包合同中，确保双方约定“背对背”条款支付条件的清晰性。

（2）明确本合同的风险由双方共同承担

在合同中明确，本合同的资金全部来源于发包方，本合同的标的将用于发包方，因此双方同意共同面对、共同承担发包方暂停项目、支付逾期以及破产等风险。

2、针对分包人方，建议要求约定“背靠背”条款下付款进度的知悉权。

既然分包方要承担发包方逾期支付的风险，理应对发包方工程款项支付状况享有知情权。建议可在分包合同中约定相关知情权条款，以便清楚的了解和掌握发包方付款情况。可在分包合同里面将发包方向总包方的付款条款或全合同，以合同附件的形式加以明确，还可以约定总承方须在每次收到发包方的工程款后通知分包方。另外，可在分包合同中约定：当发生发包方逾期付款、不付款等情形时，总包方须积极提起诉讼或仲裁，若总包方未积极行使自身权利，仅通过催款函等非诉方式，应视为付款义务成就。