为睿资产 作者：张占平律师
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前言：
在不良资产的处置中，常因为案外人或者被执行人占有抵押物而难以启动拍卖程序或者导致拍卖程序被迫中断。作为申请执行人，无论是自行上门强制腾退，还是借助第三方辅助上门强制腾退，均容易引发暴力事件或者群体性纠纷。因此，要排除抵押物上的占有，关键还在于考察各类占有关系基础的合法性，准确运用相关法律规则，利用司法救济方式，排除抵押权实现的障碍。在司法实践中，占有主要分为两类：一类是产权人本人的占有，一类是非产权人的占有。非产权人的占有，常见类型又包括：承租人的占有、买受人的占有。本文将主要就此三种类型（承租人、买受人、产权人本人）的占有，就申请执行人可以运用的法律规则和救济方式，结合法院裁判思路，做简单分析，仅供参考。
作者：张占平 上海瀛东律师事务所高级合伙人，上海某区法院民事审判庭前审判人员，上海交通大学安泰经济管理学院EMBA在读。
一、抵押权实现与承租人占有
（一）常见问题
法院在拍卖作为抵押物的房屋时，案外人向法院提出执行异议，认为自己是房屋的承租人，要求带租约拍卖。
（二）法律法规
1．物权法
《中华人民共和国物权法》 第一百九十条 规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响；抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
2．执行法律法规
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称《规定》）第三十一条规定：承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定：拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。
（三）实务规则
根据上述规定，房屋承租人想要实现带租约拍卖必须满足在抵押权登记之前已经签订房屋租赁合同并现实占有系争房屋。笔者通过梳理上海法院2017年到2019年近百件抵押权与房屋租赁交叉的执行异议案件，总结如下：
1．如何判断租赁合同的真实性？
如果房屋租赁合同按照相关法律规定办理了租赁登记备案手续或者办理了公证，一般应确定租赁合同的真实性。然而，实践中更多的情形是房屋租赁合同没有进行备案登记，这种情形也是审查上的难点。法院主要关注房屋租赁合同的履行是否与合同约定一致、房屋租赁合同约定及履行是否符合一般交易习惯，具体而言主要是以下几个方面：
（1）租赁合同中关于租金的标准、支付时间、违约责任等核心条款是否有明确约定。
（2）租赁合同中租金标准是否明显低于或者明显高于同地段同类型房屋的市场价格。
（3）租赁合同中租赁期限是否过长，过长有无合理理由。
（4）租金的支付是否合理，是否存在一次性支付租赁期间的所有租金、大额租金纯现金支付、一直用现金支付等情形。
（5）租金的支付标准、支付时间是否与合同约定相同，出现重大差异有无合理理由。
2．如何判断承租人是否现实占有系争房屋？
成立在先的房屋租赁权得以对抗抵押权，源自于租赁权的物权化。因此，只有合法的房屋租赁合同并不能对抗抵押权，还需要一定形式的权利外观作为公示方式，即承租人必须现实占有系争房屋。法院主要通过以下几点确定承租人是否现实占有系争房屋：
（1）承租人和出租人之间是否有房屋交接书，承租人是否至物业公司处办理过装修证明、入住手续证明等。
（2）承租人是否缴纳过物业管理费、水电煤气费等，以及所有单据及转账凭证在缴费时间方面是否具有连贯性。
二、抵押权实现与买受人占有
（一）常见问题
法院在拍卖作为抵押物的房屋时，案外人向法院提出执行异议，认为自己是房屋的买受人，要求停止执行行为。
（二）法律法规及征求意见稿
1．《规定》
第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
第二十九条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
2．《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿）
第九条针对《规定》第二十八条增加：案外人具有向房屋登记机构递交过户登记材料，或者向出卖人提出办理过户登记请求等积极行为；或者虽无上述积极行为，但未办理过户登记有合理客观理由的，可以认定为“非因案外人自身原因”。
第十条针对《规定》第二十九条提出两种方案征求意见，方案二同第二十九条的规定，方案一：金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行的房地产开发建设主体名下的商品房实施强制执行，案外人以其系商品房的买受人为由，提起执行异议之诉，请求排除强制执行，同时符合下列条件的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前，案外人已与房地产开发建设主体签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且案外人名下无其他用于居住的房屋，或者案外人名下虽已有一套房屋，但所购商品房仍属于满足基本居住需要；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
（三）实务规则
1．第二十八条和第二十九条的适用关系
《规定》第二十八条和第二十九条都是基于保护不动产买受人的物权期待权所设立的条款，存在交叉适用的情况。详述如下：
2．司法实践中适用第二十八条时常见问题
通过梳理上海法院2017年到2019年百余件房屋买卖与抵押权交叉的执行异议案件，笔者发现合法占有的具体要求同抵押权与房屋租赁的处置规则，房屋支付问题上要求已付清全款或者在诉讼期间能付清全款。需要注意的问题如下：
（1）书面买卖合同的具体要求
司法实践中对“书面买卖合同”并没有严格的要求，并不要求一定要签订《上海市房地产买卖合同》示范文本或《上海市商品房出售/预售合同》示范文本并进行备案。只要双方签订了房屋买卖合同即可以认定双方有“书面买卖合同”。甚至在一些案件中，双方签订的合同比一般的房屋买卖合同还要简略，但是双方实质地履行了房屋买卖义务即可认定双方有“书面买卖合同”，比如（2019）沪0101执异87号案件中，双方签订的是《上海服装城营业房联建协议书》。
（2）对“非因买受人原因未能办理过户”的理解
在司法实践中，未能办理过户是否归责于买受人是一个重点审查的内容，一般而言可以归责于买受人的原因主要有两类：
A、买受人对不能过户因素的忽视，主要是主体资格和房屋性质限制两类，比如买受人本身属于限购对象，比如所购买的房屋为动迁安置房，在禁止上市交易期内被债权人查封而无法办理过户。
B、买受人消极不行使登记权利，往往是买受人基于各种目的为办理过户，比如为了避税而故意不办理过户登记，实践中还有很多当事人无法对长时间未办理登记给出合理的理由。
3．司法实践中适用第二十九条时常见问题
《规定》第二十九条规定：必须购买房地产开发企业名下的房屋、已付房款必须达到法定的比例，至于“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”需要注意以下问题：
（1）所购买房屋必须有居住功能。纯居住用房或商住两用房屋都可以适用本条，但是纯商业性质或者办公性质房屋则不能适用本条。
（2）买受人可以是自然人也可以是公司。虽然公司并没有居住的需求，但是可以分配给个人居住，在这种情况下公司也可以视为消费者。司法实践中，公司购买居住用房的情形相对比例较低，法院亦认可可以适用该条规定，详见（2016）沪0115执异312号等。
（3）该条款仅要求买受人名下无其他用于居住的房屋，从条文的文义可知买受人其他家庭成员名下有房屋、买受人名下有商铺、办公楼等房屋并不在法条限制范围内。而且在司法实践中，名下有无房屋主要考察买受人在被执行房屋所在地是否还有房屋。
三、抵押权实现与产权人占有
（一）常见问题
被执行人以系争房屋是唯一住房或维持本人及所扶养家属生活必需住房为由提起执行异议。
（二）法律法规
《规定》第二十条， 金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。
执行依据确定被执行人交付居住的房屋，自执行通知送达之日起，已经给予三个月的宽限期，被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的，人民法院不予支持。
（三）实务规则
司法实践中法院适用该条款难度并不大，该条款明确表明人民法院保障的是被执行人及其所扶养家属生活所必须的居住权，而非房屋的所有权。“根据相关司法解释之规定，在申请执行人以当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋或是从房屋变价款中扣除五至八年租金的前提下，所谓唯一住房亦可拍卖”是诸多执行异议裁定书中常出现的理由。
1．提出异议的主体。作为产权人的被执行人，被执行人扶养的家属等利害关系人也可以以此为由提出异议。
2．唯一住房与“维持生活必需的居住房屋”。唯一住房并不等同于“维持生活必需的居住房屋”，比如被执行人无子女，名下的唯一住房400平方米，这套房屋显然不符合“维持生活必需”的要求。唯一住房在符合本条规定的情况下可以拍卖，而在有些情况下因为面积较大不需要适用本条规定也可以进行拍卖。比如:（2017）沪0118执异22号：涉案房屋建筑面积达到154.54平方米，远超出郑春姣和吴世浩生活必需的房屋标准；法院执行中需保障被执行人的基本居住权，而非房屋所有权。
四、结语
在强制执行程序中，清除抵押物上的占有并实现抵押权是最难解决的问题之一。作为申请执行人，一方面要熟悉相关法律规定、从法律上为强制执行扫清抵押权实现障碍做好知识储备；另一方面还需积极与法院沟通，制定详细的强制执行预案，配合法院强制执行方案的制定和落实，同时协同公安、公证处、物业等一起顺利推进执行，才能更快、更有效地推动执行。
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