最高院：银行设立抵押时未审慎调查抵押房产权属，可否定其抵押权

《中华人民共和国民法典》

第三百一十一条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：    

（二）以合理的价格转让；    

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。    

受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。   

当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

第十五条 受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。   

真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。

（一）登记簿上存在有效的异议登记；   

（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；   

（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；   

（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。   

本案是否存在其他影响法官自由心证的情形，笔者无从得知。但从文书中记录的查明事实和说理分析来看，不能说服笔者。主要是以下几个方面：

首先，按照一审判决认定的事实，法院判决锦城公司需就案涉抵押房产系向周俊玉等人配合过户，该判决是行为的给付判定而非物权确认判定，在此情形下，周俊玉等人应当仅对锦城公司享有合同债权，并不能基于判决对案涉房产主张享有物权。锦城公司对案涉争议房产的抵押行为应属有权处分，本案抵押权银行无以“善意取得制度”裁判其能否取得抵押权的余地。本案最高院虽未明确“善意取得”规则的法律适用，但观其说理部分应为如此，此系笔者不认可本案判决原因之一。

其次，假使本案周俊玉等人对争议抵押房产享有事实物权，而抵押人属无权处分，笔者认为在考察抵押权银行的“善意”标准时仍然失之过严。关于“善意取得”制度中“善意”的认定标准问题实务中一直存在争议。按照原《物权法》解释的认定标准为“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意”，并且十六条以列举的方式表明了相对人非“善意”的情形，但审判实务对此标准的把握仍难统一。按照《物权法》解释的理论，本案中的银行一方至少对抵押人的抵押处分行为系无权处分不是明知的。那么我们只讨论银行在放款期间是否对抵押物的审查中无重大过失？有学者认为对相对人是否“善意”的认定标准可以区分“民事”与“商事”主体的不同而作不同认定，多数认为银行作为专业金融机构有能力更加严格地审查抵押物权属的具体状况，故而苛以银行较重的审查义务，笔者认为不妥。首先在交易中不应单纯以哪一方的“审核”能力来确认其应负的义务，这本身就有违公平；其次将本应系原权利人或案外相关权利人通过自身行为可以避免的错误表征（如通过及时变更登记、异议登记、预告登记等行为来防止此类事情的发生），通过强加给交易相对人来严格审查其错误之原因，更是有违公平；再次银行是从事专业化抵押贷款服务的盈利性金融机构，如果善意标准过于严苛，将导致银行的信息成本骤增，银行可能会将此类成本分摊到其他并不存在疑点的不动产抵押贷款交易之中，最终影响到普通贷款者的权益。最后关于实务中有些“错误表征”难以穷尽其可能性（比如共同共有的可能性），让本身不了解内情的抵押权人方来穷尽调查，明显不合理。故而笔者认为作为“交易”相对人的银行，在“善意”认定的标准上不应对其苛之过严。此系笔者不认可本案判决的原因之二。

即便如此，从银行角度分析为避免实务中的不必要“对抗”，建议银行在不动产抵押登记办理实务中仍应审慎对待，笔者总结了以下几点，供银行从业人员参考：

2.审核放贷时，审慎核实动产抵押物的对外法律关系(如买卖关系、承租关系、借用关系等);

3.鉴于动产抵押不以转移占有为表征，故银行还可向借款人提供声明书、保证书或保证条款、承诺等。