执行复议与执行异议之诉 作者：鲜文
来源：执行复议与执行异议之诉（ID：qzzxlaw）
裁判要旨
当事人主张应当强制执行悔拍人两次拍卖价差的损失，执行法院未作出任何执行行为的，提出的执行异议不予受理
实务要点
第一、买受人悔拍没收保证金，两次拍卖的差价，执行法院未对悔拍人采取追索差价的执行措施，请执行人对此提出执行异议。北京二中院评价“要求悔拍人张立双采取强制执行措施，承担两次拍卖差额658.04万元及相应利息的主张，应在执行实施程序中主张，不属于执行异议和复议程序的审查范围。”换言之，申请执行人认为执行法院应当采取执行措施（作为），执行法院无执行实施行为（不作为）即消极执行，对消极执行提出的异议不属于执行异议审查范围。
第二、是否属于执行异议审查范围，执行异议的审查指向的是执行行为是否具有违法性，针对消极执行行为能否提出执行异议，多数观点认为不能提出执行异议，应当通过执行督促程序解决，例如最高人民法院（2015）执申字第50号执行淄博东源实业总公司与山东圣发置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案，评价“《民诉法》第二百二十五条与第二百二十六条的规定赋予了执行当事人不同的救济途径，其中，第二百二十五条是对于执行行为异议程序的规定，其异议事由主要包括执行法院采取的具体执行措施和执行过程中应当遵守的具体法定程序。当事人、利害关系人认为具体执行措施或程序违反法律规定，并对其合法权益造成侵害的，可以依照第二百二十五条的规定提起执行异议。而第二百二十六条是对于督促执行程序的规定，执行法院在法定期限内未执行的，申请执行人可申请上一级法院督促执行，督促事由是执行法院消极执行、怠于执行。本案中，东源公司对于执行法院具体执行措施或程序并未提出异议，而是认为执行法院消极执行，请求执行法院尽快采取相应的执行措施，将本案执行完毕。从其主张来看，应适用督促执行程序予以救济。另外，从救济方式来看，执行法院依照《民诉法》第二百二十五条启动执行异议审查程序后，认定具体执行措施或程序违反法律规定的，应采取裁定撤销或更正的方式进行纠错。上一级法院依照第二百二十六条启动督促执行程序的，认定执行法院存在消极执行、怠于执行的情形，可采取限期执行、提级执行或指令执行的方式进行监督。”
少数观点认为针对消极执行行为可以提出执行异议，理由是按照《民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。《执行异议复议规定》第七条第一款列举方式规定，其中兜底条款（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。对执行行为提出异议，作出执行行为通常理解是执行机构的积极作为的行为，对该积极作为行为提出异议。但是消极执行行为即不作为，是否能提出执行异议，涉及对上述法条的理解。最高人民法院（2017）最高法执复58号中国民生银行股份有限公司三亚分行、宁波银行股份有限公司北京分行合同纠纷执行审查类执行裁定书评价“《民事诉讼法》第二百二十五条规定……该法条规定的“执行行为”并未限定为执行法院在执行程序中的积极作为。”换言之，当事人或者利害关系人可以对消极执行行为提出执行异议，并非以执行监督方式审查，而是以执行异议方式审查。
第三、我们注意到，执行法院针对悔拍行为，在申请执行人（或利害关系人）向执行法院提出申请，请求追索悔拍人两次拍卖差价，这时执行法院几种处置：一是不作出任何回应；二是作出通知书或者决定书等书面形式回复，不支持追索悔拍人；三是作出通知书或者决定书等书面形式责令悔拍人补交两次拍卖的差价。上述三种情形，能否提出执行异议，第一种情形属于本案情形，不再赘述，第二种情形和第三种情形，当事人（或利害关系人）均可提出执行异议，理由是执行法院作出通知或决定本身属于执行行为，该执行行为的正确与否或者是否违法法律规定都需要执行异议审查进行判断，依据是《执行异议复议规定》第七条第一款列举方式规定，其中兜底条款（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。例如广东省高级人民法院（2019）粤执复97号广东南海农村商业银行股份有限公司狮山支行、佛山市荣宝泽经贸有限公司金融借款合同纠纷执行审查类执行裁定书，南海农商行狮山支行向佛山中院申请要求陈祖永补齐两次拍卖的差价。佛山中院经审查后作出（2016）粤06执548号《通知书》，不予支持其请求。南海农商行狮山支行向佛山中院提出执行异议。即南海农商行狮山支行针对执行法院的积极执行行为（2016）粤06执548号《通知书》提出异议，进而该案进入执行异议审查程序和执行复议程序。
案情介绍
一、裕琨公司与中国资产经营管理公司联营合同纠纷一案，裕琨公司申请执行,执行法院于2016年4月28日作出（2016）京0111执2845号执行裁定书，结案方式：本次执行程序终结。（2016）京0111执2845号案件执行过程中，执行法院于2017年12月5日发布《北京市房山区人民法院关于北京诚通颐年山庄有限公司股权司法拍卖（第一次拍卖）的公告》，拍卖中国资产经营管理公司名下所有的北京诚通颐年山庄有限公司70%（350万元）股权。
2018年1月6日，张立双以31030400元竞价成功。后，张立双悔拍，未付拍卖款余款。2018年5月28日，执行法院重新拍卖，买受人裕琨公司于2018年5月29日以成交价2445万元竞得拍卖标的物。2018年6月13日，执行法院出具（2016）京0111执2845号执行裁定书，裁定中国资产经营管理公司名下享有的北京诚通颐年山庄有限公司70%（350万元）股权的所有权及相应的其他权利归买受人裕琨公司所有，裕琨公司可到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。
二、裕琨公司向执行法院提出异议，第一次拍卖于2018年1月6日被执行人张立双以3103.04万元竞拍成功。后被执行人张立双悔拍，未支付拍卖款。2018年5月28日重新拍卖，竞拍成交价款为2445万元，执行法院应当强制执行被执行人张立双重新拍卖造成的差价658.04万元，并支付从2018年5月6日起按中国人民银行同期贷款利率的双倍支付利息。理由是《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十五条：“重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖中的佣金，由原买受人承担。人民法院可以直接从其预交的保证金中扣除。扣除后保证金有剩余的，应当退还原买受人；保证金数额不足的，可以责令原买受人补交；拒不补交的，强制执行”的规定，执行法院未对悔拍人张立双采取任何执行措施，执行法院有义务对悔拍人按照法律规定进行强制执行追索。
三、房山区法院认为，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。在本案中，执行法院于2016年4月28日作出（2016）京0111执2845号执行裁定书，已经终结本次执行程序，本案终结执行后，被申请执行人恢复履行能力的，申请执行人可持裁定书与相关证据材料向执行法院恢复执行。异议人认为执行法院对悔拍人张立双不予采取强制执行，并未提供证据证实。异议人提出异议，请求对被执行人张立双采取强制执行程序，执行金额本金658.04万元，并以658.04万元为本金，从2018年5月6日起按中国人民银行同期贷款利率的双倍支付利息。异议人的请求可持（2016）京0111执2845号执行裁定书与相关证据材料向执行法院恢复执行。而不是通过提出执行异议解决。裁定驳回裕琨公司的异议申请。
裁判要点与理由
北京二中院认为，本案中，复议申请人申请对张立双采取强制执行措施，承担两次拍卖差额658.04万元及相应利息的主张，应在执行实施程序中主张，不属于执行异议和复议程序的审查范围。执行法院裁定驳回其异议申请，并无不当。故，复议申请人所提执行复议请求，缺乏相应法律依据，本院不予支持。执行法院（2020）京0111执异307号执行裁定结果本院予以维持。裁定驳回北京裕琨信实投资管理有限公司的复议申请，维持北京市房山区人民法院（2020）京0111执异307号执行裁定。
案例索引：北京市第二中级人民法院（2020）京02执复205号“中国资产经营管理公司等民事执行裁定书”（审判长连强审判员贾奕良审判员姜高华），载《中国裁判文书网》（20201207）。
法律依据
《民事诉讼法》
第二百二十五条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
第二百二十六条 人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二条 执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。
异议人对不予受理或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院审查后认为符合受理条件的，应当裁定撤销原裁定，指令执行法院立案或者对执行异议进行审查。
第七条 当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：
（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；
（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；
（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。
被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。
除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》
第一百三十二条 上级法院发现下级法院的执行案件（包括受委托执行的案件）在规定的期限内未能执行结案的；应当作出裁定、决定、通知而不制作的，或应当依法实施具体执行行为而不实施的，应当督促下级法院限期执行，及时作出有关裁定等法律文书，或采取相应措施。
对下级法院长期未能执结的案件，确有必要的，上级法院可以决定由本院执行或与下级法院共同执行，也可以指定本辖区其它法院执行。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2021.1.1修订）
（新）第二十二条 拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，买受人逾期未支付价款或者承受人逾期未补交差价而使拍卖、抵债的目的难以实现的，人民法院可以裁定重新拍卖。重新拍卖时，原买受人不得参加竞买。
重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖中的佣金，由原买受人承担。人民法院可以直接从其预交的保证金中扣除。扣除后保证金有剩余的，应当退还原买受人；保证金数额不足的，可以责令原买受人补交；拒不补交的，强制执行。
（旧）第二十五条 拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，买受人逾期未支付价款或者承受人逾期未补交差价而使拍卖、抵债的目的难以实现的，人民法院可以裁定重新拍卖。重新拍卖时，原买受人不得参加竞买。
重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖中的佣金，由原买受人承担。人民法院可以直接从其预交的保证金中扣除。扣除后保证金有剩余的，应当退还原买受人；保证金数额不足的，可以责令原买受人补交；拒不补交的，强制执行。
《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》
第二十四条 拍卖成交后买受人悔拍的，交纳的保证金不予退还，依次用于支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款的差价、冲抵本案被执行人的债务以及与拍卖财产相关的被执行人的债务。
悔拍后重新拍卖的，原买受人不得参加竞买。
第三十八条 本规定自2017年1月1日起施行。施行前最高人民法院公布的司法解释和规范性文件与本规定不一致的，以本规定为准。
《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》
八、拍定人未在拍卖公告确定的期限内支付余款的，如何处理？拍定人明确表示放弃买受或明确表示拒绝支付余款的，以及执行法院责令限期（以不超过15日为宜）支付余款逾期仍未支付的，视为“悔拍”，可以没收保证金，并裁定重新拍卖，但债权人同意延迟付款的除外。执行法院支持银行贷款的拍卖，因银行放款方面原因导致余款迟延支付的，原则上不视为“悔拍”。
对于超过拍卖公告确定的期限付款的，债权人主张迟延履行利息损失的，可以责令拍定人支付。
《广东省高级人民法院执行局关于执行程序法律适用若干问题的解答（五）》（2020年7月23日经广东省高级人民法院审判委员会行政审判与执行专业委员会第39次会议讨论通过）
问题五：网络拍卖成交后买受人悔拍，重新拍卖成交价低于原拍卖成交价的，能否责令原买受人承担两次拍卖的差价？
【处理意见】可以责令原买受人承担两次拍卖的差价；但是执行法院应当在拍卖公告及竞买须知中明确该处理原则。
【说明】本问题主要涉及对悔拍人预交的保证金的处理原则变化问题。2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（下称《拍卖、变卖规定》）第二十五条第二款明确规定对原买受人交纳的保证金采用“多退少补”的处理原则，即原买受人悔拍的，对于因重新拍卖造成的差价、损失及佣金等，从原买受人交纳的保证金中扣除，扣除之后尚有剩余的，退还原买受人；不够扣除的，原买受人应补足，否则强制执行。2017年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（下称《网拍规定》）第二十四条第一款规定：“拍卖成交后买受人悔拍的，交纳的保证金不予退还，依次用于支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款的差价、冲抵本案被执行人的债务以及与拍卖财产相关的被执行人的债务。”第三十七条第三款规定：“本规定对网络司法拍卖行为没有规定的，适用其他有关司法拍卖的规定。”第三十八条规定：“本规定自2017年1月1日起施行。施行前最高人民法院公布的司法解释和规范性文件与本规定不一致的，以本规定为准。”上述第二十四条对悔拍人预交的保证金明确了“不退”的原则，但对保证金数额不足以支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款的差价时是否可以责令原买受人补交的问题未作明确规定，结合上述第三十七条、三十八条的内容，执行实务中对原买受人悔拍后保证金的处理原则问题产生了分歧：
第一种观点认为，根据上述第三十八条的规定，对网络司法拍卖悔拍的，《网拍规定》第二十四条第一款对原买受人交纳的保证金确定的处理原则为“多不退少不补”，即对于因原买受人悔拍而重新拍卖造成的费用损失、差价等，原买受人仅以其交纳的保证金为限承担责任，即使保证金数额不足，也不能责令原买受人补交。
第二种观点认为，对原买受人交纳的保证金不足以弥补两次拍卖之间的差价时是否还需补交这一问题，《网拍规定》并未明确规定，应根据该规定第三十七条第三款“本规定对网络司法拍卖行为没有规定的，适用其他有关司法拍卖的规定”之规定，对该问题适用《拍卖、变卖规定》第二十五条第二款的规定，采用“多不退少补”的处理原则。即当原买受人交纳的保证金数额不足的，可以责令原买受人补交；拒不补交的，强制执行。
《最高人民法院执行司法解释条文适用编注》对此予以明确：“《拍卖规定》第25条‘保证金数额不足的，可以责令原买受人补交；拒不补交的，强制执行’的规定，继续适用于网络拍卖”。为避免此问题在执行实务中的不同理解导致实际操作不统一，应以最高人民法院该解释为准，即确认对该问题的处理原则是“多不退少补”。
为保证竞买人充分了解竞买规则和法律风险，减少执行争议，执行法院在拍卖公告中对此应予以特别提醒、明确。
《江苏省高级人民法院关于司法网拍成交的买受人悔拍后保证金及补交差价相关事宜的通知》
为统一司法网拍成交的买受人悔拍后保证金及补交差价相关问题的处理尺度，现就有关事项通知如下：
一、根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第二十四条之规定，司法网拍成交后，买受人悔拍的，其所交纳的保证金不予退还。
二、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十五条第二款之规定，重新拍卖的价款若低于原拍卖价款，所造成的差价、费用损失等，由原买受人承担。若其所缴纳的保证金足以弥补该差价等费用损失的，则以该保证金填补差价，原买受人无须另行承担责任。若其所缴纳的保证金不足以弥补该差价等费用损失的，则由原买受人承担不足部分。
三、根据《民事诉讼法》第一百一十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百八十七条之规定，对于在司法网拍中恶意抬价，扰乱司法拍卖秩序的买受人，人民法院可以对其罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四、今后所有网络司法拍卖的拍卖公告中，应按照本通知要求，明确载明买受人悔拍后，保证金不予退还及补交差价条款。省法院执行指挥中心正在与淘宝网协商，将对我省法院拍卖公告内容作统一调整，上述内容作固定表述，各级法院可以根据自身实际增加其他内容。
2017年9月12日
附：
《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》
第二十四条 拍卖成交后买受人悔拍的，交纳的保证金不予退还，依次用于支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款的差价、冲抵本案被执行人的债务以及与拍卖财产相关的被执行人的债务。
悔拍后重新拍卖的，原买受人不得参加竞买。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》
第二十五条第二款 重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖中的佣金，由原买受人承担。人民法院可以直接从其预交的保证金中扣除。扣除后保证金有剩余的，应当退还原买受人；保证金数额不足的，可以责令原买受人补交；拒不补交的，强制执行。
（新）第二十二条第二款 重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖中的佣金，由原买受人承担。人民法院可以直接从其预交的保证金中扣除。扣除后保证金有剩余的，应当退还原买受人；保证金数额不足的，可以责令原买受人补交；拒不补交的，强制执行。
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原标题： 北京二中院：当事人主张应当强制执行悔拍人两次拍卖价差的损失，执行法院未作出任何执行行为的，提出的执行异议不予受理
