破产法律评论 作者：徐元永
来源：破产法律评论（ID：pochanfalvpinglun）
资产界注：本文由破产法律评论授权，作者： 徐元永，本文载2019年《第十届中国破产法论坛论文集》。
摘要：由于受传统观念的影响，我国的破产文化基础比较薄弱，社会公众对于破产的熟知度和接纳度不高，破产保护理念还有待加强，尤其是对债务人的破产保护机制还未建立，债务人的权利保护在破产程序中往往被忽视。在当前经济形势下，加强对债务人特别是民营企业的破产保护力度，对于提高公众的创业激情、激发非公有制经济活力和创造力、完善社会主义市场经济制度，具有重要意义。
关键词：破产保护；知情权；出资权；个人破产
债务人的权利保护是破产程序中极容易被忽视的问题。通常情况下，当债务人进入破产程序（部分重整情形除外）后，其原有的利益格局就发生了根本性的改变，企业基本丧失了对现有财产的控制权和支配权，出资人也丧失了对现有财产的实际利益，企业的所有财产都属于清偿债务的责任财产。正是从这个意义上，欠债还钱便成了天经地义的事，破产法似乎更应该关注债务人的债务清偿问题，而不是其权利保护。其实不然，破产本身就是一种保护制度，不仅要保护债权人的利益，对于债务人特别是民营企业的合法权利也同样应予以保护和尊重。2018年11月1日，习近平总书记在民营企业座谈会上的讲话中指出，“民营经济是我国经济制度的内在要素，民营企业和民营企业家是我们自己人”，并提出六大举措，帮助和解决民营经济解发展中的问题。民营经济的活跃程度是市场经济活力的晴雨表，在当前经济形势下，加强对民营企业及其出资人的破产保护，显得尤为重要。
一、破产理念上的保护
（一）转变破产理念
破产是商品经济社会发展到一定阶段必然出现的法律现象。破产法最初产生的社会原因是为保护债权人的利益，解决在债务人丧失清偿能力时对全体债权人的公平清偿问题。但随着社会的发展与进步，破产法的立法宗旨经历了从债权人本位——债权人与债务人的利益平衡本位——社会利益本位的变化过程。【1】由于我国破产文化起步较晚，加之受传统文化的影响，人们对破产制度还持有一定的偏见，市场经济的破产理念还不为社会公众所理解和接受，“破产免责”“破产无罪”的文化氛围还远未形成。提到破产，人们就会自然而然地将其与逃债联系起来，破产俨然成了过街老鼠，人人喊打。这种思维偏见十分不利于民营企业通过破产程序依法退出市场或重整挽救。
与其他法律制度一样，破产也有其特定的社会功能，破产是在债务人不能清偿债务情形下的债务清理程序，该制度本身与逃债与否并无直接关联。如果说破产会带来逃债问题，那么在普通执行程序中，逃债现象可能更为普遍且更不易解决。债务人隐匿、转移财产行为，以及对个别债权人的偏颇清偿行为，在执行程序中无法解决，但在破产程序却可以通过《企业破产法》规定的破产撤销权制度、无效行为制度追回财产，通过对债务人的强制接管并对债务人展开审计，从而清查债务人在破产临界期内有无破产欺诈、逃废债务的行为，从而更好地维护全体债权人的利益。破产制度本身并不会导致逃债的发生，规范的破产程序恰恰是制止、纠正债务人逃债行为最有力的法律保障。
（二）准确界定破产原因
破产原因，指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序的法律事实，即引起破产程序发生的原因。【2】在破产法理论上，不能清偿、资不抵债、停止支付通常是认定破产原因的三个标准。通常，采用概括主义立法方式的国家往往以不能清偿作为对自然人、法人普遍适用的一般破产原因，而以资不抵债作为对资合法人、清算中法人、遗产等特定主体的特殊破产原因，同时立法规定对停止支付可推定为不能清偿，以解决债权人申请破产时的举证责任问题。【3】我国《企业破产法》没有明确采取上述标准，而是在第二条中将“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”以及“明显丧失清偿能力可能”作为是否决定受理破产申请的判断标准。实践中，人们对破产原因的理解上存在某些偏差，多是从资债之比的角度来理解破产原因，一是因为进入破产程序的企业以资不抵债型居多，二是受1986年《企业破产法（试行）》的相关规定及政策性破产的影响。
人民法院在对破产申请进行审查时，应结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》的规定，全面、准确地理解《企业破产法》第二条规定的破产原因。特别是对于资足抵债的，如果存在缺乏资金或资产难以变现等原因造成无法清偿债务的，也应当认定债务人明显缺乏清偿能力，并及时受理破产申请。一是可以将挽救债务人的时间提前，提高挽救成功几率；二是可以利用破产止息规则及时止损，减轻债务人的债务包袱；三是有利于防止因审查期限过长而导致超过撤销权等行使期限。因此，对于经营困难、已处于停产停业状态的民营企业而言，越早进入破产程序，其权利越能尽早得到保护。人民法院应当抛开对民营企业破产的顾虑，在案件受理标准上一视同仁，政府相关部门也应当承担起人民法院破产审判职能之外的职工安置、社会保障等社会稳定的解决，为人民法院破产审判工作的顺利进行提供良好的外部环境，防止民营企业的资产在等待中被消耗殆尽。
二、破产程序上的保护
破产程序中，债务人的相关权利既有程序上的也有实体上的，均应依法予以保护。
（一）知情权
知情权是债务人行使相关权利的前提，不知情无权利。根据《企业破产法》第十五条第一款的规定，债务人的有关人员应当列席债权人会议并如实回答债权人的询问。这既是法定义务，也是一项权利，债务人有权参加债权人会议并对相关内容享有知情权，管理人不得随意剥夺。第八十五条规定：“债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。”因此，当涉及出资人权益调整事项的，管理人应当依法通知原出资人参加债权人会议，并征求出资人的意见。出资人认为调整方案不公平合理的，有权以反对票来表达自己的利益诉求。即使法院强制批准重整计划草案的，也要对其中的出资人权益调整方案是否公平合理进行审查，不能借挽救之名任意损害出资人的合法权益。
（二）异议权
在破产程序中，债务人的异议权表现在多个方面：
第一，对破产申请的异议权。债权人申请债务人破产的，根据《企业破产法》第十条的规定，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人有权对该债权的真实性、合法性、是否到期等提出异议。值得注意的是，该条并没有规定必须通知债务人的股东，债务人与股东虽然存在利益的一致性，但毕竟属于不同的主体。实践中，由于受经济形势的影响，出现部分民营企业老板因为债务问题而弃企跑路的现象。此时如债权人申请债务人破产，人民法院往往难以通知到债务人。对此，笔者认为，人民法院可以通过到企业走访、查询工商档案信息等方式联系债务人相关人员，以保障债务人的知情权和异议权。必要时可以通知债务人出资人特别是中小股东，并征求他们对申请人债权的真实性及破产申请受理的意见。在穷尽其他送达措施前，人民法院不宜直接采取公告方式送达。四川高院《关于印发〈关于审理破产案件若干问题的解答〉的通知》（川高法[2019]90号）规定：“在债务人人员下落不明无法直接通知的情况下，可采取在‘全国企业破产重整案件信息网’‘四川法院司法公开网’，或在债务人住所地张贴公告等方式公告通知债务人。”
第二，对债权审查结果的异议权。债权审查是管理人的职责，但绝不意味着债权审查与债务人无关。债权审查结果直接关乎企业债务规模，影响到企业资产负债率及所有者权益。实践中，部分债务人对债权审查结果漠不关心，实际上大错特错。对于申报的一些虚假债权，管理人往往因为不知内情而无法辨别，其他债权人也难以提出针对性的异议。如果债务人不配合管理人开展债权审查工作，也不对债权审查结果进行把关，就可能使得一些虚假债权顺利参与破产财产的分配，不仅损害了其他债权人的利益，对债务人及出资人也是不利的。为了保障债务人及其他债权人的异议权，《企业破产法》第五十八条第三款规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”管理人在债权审查过程中，也应主动征求债务人对债权审查的意见，以便及时发现虚假、错误的债权。
第三，对审计报告、评估报告的异议权。重整程序中，决定是否对出资人权益进行调整的一个重要参考标准就是企业是否还存在所有者权益，这涉及到对企业的估值问题。管理人接管企业后，一般都会聘请审计、评估等中介机构对企业资产负债等进行审计、评估，通盘了解企业财务状况，以便与战略投资人协商谈判投资事宜，并预判普通债权清偿比例，为起草重整计划草案做准备。战略投资人也往往需要依据中介机构出具的审计、评估报告来判断企业的现有价值并决定是否参与投资以及投资数额。
重整不同于破产清算，战略投资人的风险不可小觑，审计报告、评估报告对于评价衡量债务人企业的现有价值至关重要，这直接关系到出资人权益的调整方案。对于部分已经资不抵债的企业，债务人已经丧失了对于所拥有资产的实际利益，股东的所有者权益已经为零甚至负数，此时将出资人权益调整为零也合乎情理。但对于那些拥有稳定供销渠道、拥有自主品牌的企业，这些无形资产本身就是一笔巨大的隐形财富；对于部分进入重整程序的企业，其本身资产还可能大于负债。因此，如何公平合理地调整出资人权益，让股东让渡部分甚至大部分权益给战略投资人，是调整出资人权益的核心。
那么，如何调整出资人权益才公平合理呢？这还得回到评估这个问题上。笔者认为，重整程序中应当按照企业的营运价值进行评估，将企业各种无形的价值因素均考虑进去，全面真实地反映企业的现有价值。评估报告必须如实反映出企业的经济与社会价值，才能公正判断出资人权益的有无及多少，从而为重整计划草案公平合理调整出资人权益提供依据，也更有助于取得出资人的配合，减少重整的阻力。但实践中，很多债务人及出资人对审计、评估报告缺乏研究，提出的异议也缺乏针对性和相应的事实依据，以致不能很好地保护自身合法权益。因此，债务人及其出资人要特别注意这些报告的数据是否能够客观真实地反映出企业的情况，对其中存在的问题要及时与中介机构、管理人沟通，必要时也可以自己聘请第三方机构介入。
（三）自行管理权
人民法院受理破产申请的，同时指定管理人接管债务人企业的财产、印章和账簿、文书等资料，债务人尽管仍然具有法律意义上的独立主体资格，但其财产处分、意思表示等行为已受到很大限制。那么，这是否意味着债务人在破产程序中只能被动接受管理人的安排呢？其实不然！根据《企业破产法》的规定，破产制度包括破产清算、和解与重整三种程序，人民法院受理破产申请不等于债务人一定会被宣告破产，不同的程序之间存在转换空间。特别是在以挽救债务人为目的的重整程序中，经人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，也就是目前世界各国比较流行的DIP制度。
目前，由于国内的管理人队伍以律师和会计师为主，大多缺乏经营管理、资本运作等商业经验，往往难以对企业进行有效的运营和管理，以致贻误商机。对于重整期间经营事务的管理，《企业破产法》采取的是管理人管理为原则，债务人自行管理为例外。根据第七十三条的规定，在重整期间，债务人有权申请自行管理财产和营业事务，并在管理人的监督下开展工作。由债务人自行管理能够充分调动债务人的积极性，发挥债务人管理层的管理经验和技能，更有利于企业重整目的的实现，从而实现债权人利益最大化。特别是一些民营企业，其经营方式和策略比较灵活，原有经营班子的人合性较强，在不容易诱发新的道德风险的情况下，应当尽可能地发挥债务人原有经营班子的作用，让债务人在破产法的保护下，尽快恢复生产，做到破产不停产。
由于债务人自行管理存在一定的道德风险，因此要经过人民法院的审查批准，并且要合理划分债务人与管理人的职责权限，加强管理人对债务人的监督。对于债权审查权、撤销权等与债务人自身角色可能产生利益冲突的特定权利，必须要由管理人行使。四川高院《关于印发〈关于审理破产案件若干问题的解答〉的通知》（川高法[2019]90号）规定：“重整期间，债务人符合下列条件的，经债务人申请，人民法院可以批准债务人在管理人的监督下自行管理财产和营业事务：（1）未发现债务人有《企业破产法》第三十一条、第三十三条规定的行为；（2）债务人的内部治理结构足以使企业正常运转；（3）债务人自行管理财产和营业事务有实际可行的方案和措施；（4）债务人自行管理不致损害债权人利益；（5）债务人在重整期间需持续经营，采用债务人管理模式更有利于债务人财产保值增值。”该解答对债务人自行管理的审查标准进行了明确，值得借鉴。
取得自行管理权，就可以根据自身实际情况制定重整计划草案，就有了与债权人、投资人谈判协商的筹码。重整本身就是一个利益博弈的谈判过程，能否参与重整计划草案的制定，很大程度上决定了其利益诉求能否得到充分的表达。重整程序并非是完全架空债务人及其出资人的一种惩罚措施，而是在于寻求一种更适宜挽救债务人进而使得全体债权人乃至社会都受益的方案。出资人在重整程序中并非完全被动接受不公平不合理的条件，而是有机会变被动为主动，积极争取自身合法权益的。因此，债务人进入重整程序后，应当重视自行管理问题，并可以聘请专业的法律顾问、财务顾问为其提供重整支持。
（四）后续出资权
资金是企业的生命线。为了挽救企业，不仅需要利害关系方作出相应妥协与让步，更需要引进投资人为企业注入资金，方能使企业获得重生。由于重整的时间成本和经济成本较高，重整对投资人的要求比较严苛，投资人不仅要有一定的资金实力，还要有相关行业经验和资质，以免债务人经过重整后再次陷入经营困局，造成二次破产。重整之难，主要原因之一就在于招募投资人难。
对于重整中的后续投资问题，笔者认为应当优先保障债务人原出资人的后续出资权。【4】具体而言，管理人可以根据案件具体情况，按照原出资人、债权人、第三人的先后顺序选择投资人。赋予原出资人优先出资权，具有其合理性：一是原出资人对债务人比较了解，带有一定的情感，由其出资可以保证公司结构的完整性，而且股东之间的磨合期较短，利于重整计划的执行。二是由其继续出资偿还债务，对债权人并无损害，毕竟债权人看中的是债权能否受偿及受偿的比例，而不在意受偿的钱来自谁的口袋。北京兴昌达博房地产开发有限公司重整一案，管理人就优先考虑原出资人的后续出资权，最终由其中的一位股东注资2亿元用于楼盘续建开发，其余股东则放弃了优先出资的机会。三是由原出资人继续出资对企业进行挽救不仅符合其自身利益，也利于企业的重整。当然，如果原出资人对于企业破产负有重大过错甚至存在抽逃出资、转移财产等破产欺诈行为的，对于这种不诚信的出资人，其已很难获取债权人的信任，而且极易诱发道德风险，管理人应当严格审查。
（五）和解权
在破产程序中，很少有债务人主动行使和解权，一是部分债务人对和解程序不了解，二是各方债权人自行让步的可能性不高，和解难度极大。和解有庭内和解与庭外和解之分，庭内和解即《企业破产法》第九十五条规定的和解，庭外和解是第一百零五条规定的债务人与全体债权人的自行和解，二者都是一种债务清理方式，但适用的规则及法律后果有所不同。对于庭内和解，根据《企业破产法》第九十六条的规定，担保债权人不受和解协议的约束；对于庭外和解，债务人需要与全体债权人达成一致。因此，和解的难度较大，实践中真正适用和解程序的也较少。但对于债权人数较少，债务规模不大的，如存在有实力的控股股东，也不妨尝试在破产程序中与债权人协商达成和解，以求各方利益最大化。
除此之外，在破产程序中还要特别保护民营企业家的人身安全及财产权。自2018年以来，最高人民法院、最高人民检察院出台了一系列措施，并纠正了一批针对民营企业家的冤假错案，收到了良好的法律效果和社会效果。2018年12月1日，在“落实产权保护精神，助力民营经济持续发展”研讨会上，著名法学家江平教授指出，保护民营企业家的利益，划清民营企业家合法财产和非法财产、家庭财产和私人财产、公司财产和私人财产的界限至关重要。实践中，特别是一些民营房地产企业破产案件，很多企业及其法定代表人因为集资问题而涉嫌刑事犯罪。在2018年12月23日举行的“改革开放40周年中国民营企业权益保护高峰论坛”上，中国政法大学商法研究中心主任赵旭东教授指出：“民营企业面临的最大风险不是经营风险，而是法律风险。最根本的法律风险是刑事法律责任追究的风险——犯罪风险。”在这种刑民交叉案件中，侦查机关应当注意区分个人犯罪与单位犯罪、个人生活财产与企业经营财产，不能将法律责任泛化。破产程序中，未经法定程序，不能将企业家个人财产纳入破产程序作为责任财产。
三、辅助措施——个人破产立法
对民营企业的破产保护，说到底是对民营企业家的保护，这急需个人破产制度的到位。实践中，制约民营企业发展的障碍之一就是融资难、融资贵问题，为此，许多企业为了融资都以企业家个人及其家属作为担保人，将个人与企业捆绑在一起。一旦企业经营出现问题，企业家个人就要承担还款责任，实践中经常出现针对企业家个人的暴力讨债事件。这种现象背后隐藏着一个重大的法律问题——个人破产制度的缺失。个人破产制度能够最大限度激发社会公众的创业激情，使得民营企业家从个人担保中解脱出来，再次回归社会，甚至重操旧业。通过破产制度对企业家个人进行保护是人类社会进步的表现，也体现了现代法治的人文主义情怀。
但由于我国尚未实施个人破产，企业家个人无法通过破产制度清理债务，一旦经营失败就意味着永无东山再起的机会。实践中虽然出现免除个人担保责任的破产案例，但毕竟属于个案，而且其实施效果还有待观察。对民营企业的破产保护，离不开个人破产立法的支持。破产保护是一种理念，更是一种机制，破产不仅对债务人起到一种保护作用，对债权人乃至对社会财富的再分配，均能起到积极作用。不破不立、破茧重生，破产就是一种向死而生的轮回。
注释
【1】王欣新：《破产法（第三版）》，中国人民大学出版社2011年版，第9页。
【2】王欣新：《破产法（第三版）》，中国人民大学出版社2011年版，第31页。
【3】王欣新：《破产法（第三版）》，中国人民大学出版社2011年版，第35-36页。
【4】注：从某种意义上讲，债务人与其出资人具有利益上的一致性，保障出资人的权利也就是在保障债务人的权利。
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