金融法律服务 作者：陈健民、曾语晗
来源：金融法律服务（ID：jamiefaith）
题记
最近几年，涉及上市公司、金融证券案件频发。轻则行政处罚，禁止市场准入；重则涉及刑事处罚，万千努力一朝幻灭。而随着国家对于金融证券市场的监管力度加强、金融证券市场开放力度加大、以及未来对标欧美金融证券市场的需要，国家对于规范金融证券市场、打击违法犯罪活动的尺度也在逐步调整，曾经一些虽已立法但很少适用的“僵尸罪名”亦有逐渐复苏的迹象。
陈健民律师于2015年便计划将涉及金融证券市场、上市公司合规及其高管可能涉及的刑事罪名逐一整理解读分析，却一直因各种原因未能成文。自2019年12月起，陈健民律师团队已启动并实施该计划，希望通过对一些典型性案例的分析，对金融证券市场合规及上市公司风控起到一定“揭开面纱”作用。
缩略语表
文献引用
[5]编造传播证券期货虚假信息案件——证监会通报解读https://www.sohu.com/a/218950280_820567 社会主义市场经济体制下的证券期货市场是我国多层系资本市场的重要构成，也是各类资本和投资主体重要的投资渠道。证券、期货交易市场受到国家宏观经济政策、法律法规及企业自身等多层面因素制约，无论哪一变量因素变化，都有可能影响整体经济运行及改变市场投资主体的心理预期，甚而波及至整个证券、期货交易市场。证券、期货交易市场具有敏感性特征，由此衍生了相关犯罪，非法投资行为人恶意编造并传播虚假信息，直接影响证券、期货交易市场相关价格指数变动，得以从中赚取不法利润。这一证券类违法行为不仅侵害市场合法投资主体的财产权益，而且严重扰乱证券、期货市场交易秩序，存在现实的社会危害性。因此，我国现行刑法逐步加大对编造并传播证券、期货交易虚假信息的打击力度，逐渐打破成立这类罪名的壁垒限制。
第一部分 编造并传播证券、期货交易虚假信息罪追诉标准
第二部分 编造并传播证券、期货交易虚假信息罪犯罪构成的逐条解析
（一）编造并传播行为的主体
根据立法规定，本罪的主体是一般主体，年满16周岁，精神正常的自然人和单位都可以成为本罪的主体。
（二）编造并传播的行为
编造，指在缺乏现实凭依的基础上主观臆造影响证券、期货交易的所谓事实。依据扩大解释，编造也应当包括对已有事实进行不当的加工、篡改和歪曲。需要加以区分的是，编造与分析预测行为的区别。分析预测行为，是证券、期货交易中的常见行为。行为人利用自己的专业知识与从业经验，根据现存的公开事实材料，对市场价格的未来走向作出分析预判，此后，即便行为人的分析预判同市场的实际走向有所偏差，也不宜认定为编造行为。原因在于，这种分析行为所提供的信息不属于事实信息。此外，故意隐瞒、遗漏应当披露的事实是否属于编造行为，也需要明确。对本应依法披露的事实，行为人将其故意隐瞒、遗漏，这种行为的定性，应当结合具体情况来分析。如果行为人完全隐瞒、遗漏本应披露的信息，此时，不存在行为人主观臆造、篡改、歪曲该信息的事实，因此不宜认定为编造行为；如果行为人部分隐瞒、遗漏本应披露的信息，对剩余部分进行篡改、歪曲，此时，行为人的行为明显符合编造的构成要件，因此应认定为编造行为。传播，指通过书面、网络、电话等各种可以被不特定多数人知悉的形式散布编造的虚假信息。
根据本罪的条文，依据文义解释，编造和传播是本罪的构成要件，并且行为人的行为必须同时满足编造、传播行为，才可以认定行为人构成本罪。
在“滕用雄、林天山编造并传播证券、期货交易虚假信息罪一案”中，法院判定被告的行为构成编造并传播证券、期货交易虚假信息的行为，是因为2015年5月，被告人滕用雄在明知海欣食品股份有限公司(以下简称海欣股份)不具备实际履约能力的情况下，仍代表海欣股份假意与厦门国际银行股份有限公司(以下简称厦门国际银行)洽谈协商，并于同月8日违规擅自签订《关于海欣食品股份有限公司与厦门国际银行股份有限公司之增资协议》(以下简称《增资协议》)，且决定将该虚假信息予以公告发布。2015年5月9日，被告人林天山在明知海欣股份不具备实际履行《增资协议》能力的情况下，仍在被告人滕用雄授意下将该虚假信息以公告的形式予以发布。
（三）影响证券、期货交易的虚假信息
影响证券、期货交易的虚假信息，指行为人编造的虚假信息能够影响证券、期货交易的价格或其价格走势。众所周知，经济活动常受到各方因素影响，其中，政府规制与市场规制对经济活动的影响最大。政府规制可以影响经济活动的宏观走势，市场规制则更多的影响经济活动中某一具体行业。经济活动的波动，最直接反映于证券、期货交易市场，其价格或价格指数随经济活动而上下波动，但始终处于一种动态平衡状态。如果行为人编造并传播虚假信息，导致这种动态平衡状态被打破，那么行为人就应当受到处罚。此时，行为人所编造并传播的虚假信息，对证券、期货交易产生不利影响，因此可以认定为影响证券、期货交易的虚假信息。
在“滕用雄、林天山编造并传播证券、期货交易虚假信息罪一案”中，虚假信息即为被告人在明知海欣股份不具备实际履约能力的情况下，仍与厦门国际银行洽谈协商，并且予以公告发布的信息，对证券交易市场造成了影响。
（四）扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果
扰乱证券、期货交易市场，指行为人编造并传播的虚假信息导致证券、期货交易市场原本的稳定状态遭受破坏。这里所谓的交易市场，应当限定在资本证券交易市场范围内，其交易对象只包括股票、债券、基金和证券，本票、汇票等货币证券及仓单、提单等商品证券不属于这里所说的交易市场。从立法上看，我国《证券法》规定的证券种类中也没有包括货币证券及商品证券，可见，《证券法》所调整的对象应当限定于资本证券。因此，本罪作为保护证券交易秩序稳定的手段，犯罪对象也应当仅限于资本证券。
上文明确了证券、期货交易市场的种类范围。此外，我国的证券交易市场实行分级制，即一级市场、二级市场以及所谓的“新三板市场”，交易方式则分为场内交易与场外交易两种。无论属于几级市场，采取哪种交易方式，在此过程中的交易行为均受到《证券法》规制，因此，对其中涉嫌扰乱交易市场秩序的行为，如果符合本罪的构成要件，也应按本罪定罪处罚。
这里的造成严重后果，根据2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第37条的规定，是指：
（1）获利或者避免损失数额累计在五万元以上的；
（3）致使交易价格和交易量异常波动的；
（5）其他造成严重后果的情形。
在“滕用雄、林天山编造并传播证券、期货交易虚假信息罪一案”中，造成的后果是导致股票“海欣食品”(证券代码：002702)的交易价格异常波动。
根据刑法的归罪原理，行为人实施符合犯罪构成要件的行为，现实中有侵害法益的结果发生，此时，还不能认定行为人成立某罪，只有该不法结果与行为人的行为之间具有因果关系时，才可以将该不法结果归属于行为人的违法行为，使行为人承担不利后果。因此，只有行为人编造、传播虚假信息的行为，与交易市场的不正常波动之间具有因果关系时，才可以按本罪对行为人定罪处罚。
第三部分 编造并传播证券、期货交易虚假信息罪犯罪构成的行政处罚
编造传播虚假信息是证券期货法律法规严格禁止的行为，历来是证监会稽查执法打击重点。近年来，证监会依法履行监管职责，坚决查处编造传播虚假信息行为。2016年至2019年2月1日期间，证监会共办理相关案件17起，依法做出行政处罚13起，对同花顺网络、曾改雄、曹磊等人进行了严肃查处；2起案件移送公安机关采取治安处罚措施。
证监会在行政处罚决定书中认为：扰乱期货交易市场是编造、传播虚假信息行为的构成要件，但对“扰乱期货交易市场”应作广义理解，不仅限于相关期货量价异动，还应包括误导投资者、扰乱市场经营秩序以及其他破坏正常市场和交易的情形，考虑到有色中心及其网站在行业内的影响力及巨大的转发量，加上信息本身具有的关注度，足以认定有色中心的行为扰乱期货交易市场。[5]
第四部分 编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的刑行交叉探讨
由于我国长期以来对证券、期货市场实施强监管政策，股票发行上市领域有“审批制”、“核准制”，证监会负有监督上市公司的职能并享有执法权。股票的发行审核由直接由证监会审批通过，并且在股票发行方式上和股票发行定价上有较多的行政干预。
在刑行交叉的犯罪领域，用刑法规制的部分犯罪行为并不以行政违法为前提，且部分行政违法行为基本上不会上升为刑事违法。然而，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，操纵证券、期货市场罪，欺诈发行股票、债券罪等证券类犯罪行为都是典型的行政违法行为。证券类罪犯作为真正的行政犯，确认其行为属刑事犯罪是以行政违法为前提的。
刑事司法实践中证券类犯罪判例不多，罪名成立的案例屈指可数，能够达到《刑法》定罪量刑标准的大多是在全国范围内极为轰动的经济类案件。从犯罪预防角度看，我国施行严格的审批监管政策，此超前预防措施已将多数的犯意从源头消灭。一部分行政违法行为尚未达到刑事犯罪的程度，经由证监会调查直接给予行政处罚，无需移送司法机关。而另一部分刑行交叉的违法行为也需经过证监会的调查，行政权力部门的干预几近成为此类案件的前置程序。
证券类犯罪涉及到一系列行政违法与刑事犯罪的定罪标准不同、证据采用规则不一等刑行交叉问题，一直是司法实践领域中的难题。原《证券法》将编造、传播虚假信息的主体限定在“国家工作人员、传播媒介从业人员等有关人员”，而《刑法》中规定编造并传播证券、期货交易虚假信息的行为主体为“单位和个人”。二者规定之间出入较大，而最新修订并于今年3月正式实施的《证券法》将原有的行为主体修改为“任何单位和个人”，这是认定编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的一步突破，使得证券行政违法和证券刑事犯罪的行为主体趋近统一，能让行政干预的证券类犯罪从接受行政处罚到承担刑事责任的衔接更为顺畅。
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