“疫情属于不可抗力”能否“全球通”？ ——新冠肺炎疫情对于国际商事合同履行的影响及国内企业应对策略

由于各国法律规定存在差异，利用不同国家法律对同一事实的性质进行认定可能会得出不同的结果。因此，在拟定国际商事合同时，当事人通常会将合同的各项条款约定得细腻而具体，而且往往也会有不同情形下当事人免责的条款，当然也极有可能会包括“不可抗力免责条款”。

在我国进出口贸易实践中，合同的不可抗力条款往往以以下三种模式出现：（1）概括式约定。即不约定具体的不可抗力情形，但概括约定诸如“因不可抗力影响而不能履行合同的一方，在及时通知对方和对方协商一致后，可以根据实际影响延长履行合同的期限或者解除合同，且违约方对此产生的损失不负责任”之类的内容；（2）列举式约定。即明确约定哪些情形属于不可抗力，未列举的则被默认排除在不可抗力可适用情形之外，也就是通常所说的“等内等”形式；（3）综合式约定。该种形式是前两种形式的杂糅，既明示列举了一些常见的不可抗力情形，如地震、台风、冰雹、海啸、洪水、火山爆发、山体滑坡、征用、征收、战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动等，也在字里行间暗示了还包括一些未被明示列举的其他不可抗力情形如疫情等，即通常所说的“等外等”形式。

一般情况下，国际商事合同严格尊重双方的契约自由。若合同中存在明示约定的不可抗力免责条款（将“疫情”以列举或概括的形式包含在内），则国内当事企业（违约方）可以直接基于该合同条款而向国外客户（守约方）主张“疫情属于不可抗力”并获免责。

有一点必须明确的是，若合同条款以列举形式明示约定了诸多不可抗力情形，但“疫情”或“流行病”并未被列举在内，那么，“疫情属于不可抗力”的主张是否还能够被支持呢？这就需要结合合同准据法来进行考量了。（详见本章第三小节）

若合同没有明确约定与“疫情”有关的不可抗力条款，则违约方主张“疫情属于不可抗力”以寻求免责还需要寻找其他的依据。通常来讲，在国际商事领域，国际条约是优先于国内法律适用的。比如，就国际货物买卖合同而言，较为通用的国际条约是《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“CISG”）。

联合国贸易法委员会《关于<联合国国际货物销售合同公约>判例法摘要汇编》指出：“缔约国法院在诉诸法院地的国际私法规则之前，必须先确定本公约是否适用。”我国最高人民法院也强调CISG优先于法院地国际私法规则，要求全国各级人民法院在CISG适用条件下优先适用CISG。CISG目前拥有84个成员国，基本涵盖了当今世界的主要贸易大国（英、印、葡除外）。我国也是该公约成员国，因此，绝大多数国际货物买卖合同，在没有明示条款排除适用的情况下，均可以适用该公约。

只是，CISG中没有明确的“不可抗力”免责规定，与我国《民法总则》《合同法》等法律法规中的“不可抗力”规定最相类似的是CISG第79条有关“履行障碍”（the failure was due to an impediment）免责的规定。该条一共包含五款，其第（1）款规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”

从条文内容来看，如果国际货物买卖合同的当事人同时具备“（1）该不履行是该当事人无法控制的障碍所导致的”以及“（2）该当事人在签约时不能被合理地期待考虑到该障碍的发生，或者不能被合理地期待避免或克服了该障碍或其后果”两个条件，那就有机会被免除不履约的责任。

需要进一步说明的是，其中的条件（2）分别强调了障碍发生的“意外性”（即它不在该方签约时的合理预期之内）和“严重性”（即尽管该方预料到它可能会发生，但鉴于其规模和程度，让该方去避免或克服是不合理的）。通常，二者只要具备其一即可成立“履行障碍”。换句话说，理论上只要企业能够证明本次疫情非他所能控制、不能预期或者无法克服，企业就可以此条款向海外客户（守约方）主张免除违约责任；如果企业能够进一步证明本次疫情既非他所能预期（意外性），也非他所能克服（严重性），则主张成功的可能性应该会大一些。

但是，由于CISG的免责条款并没有采用世界各国的国内法对于合同履行不能时的免责事由的相应规定，使得不同的国家对于这一条款的理解与适用也未能达成一致：有的将其认定为“不可抗力”条款，有的则认定为“合同受阻”条款。而实际适用的过程中，裁判机构（仲裁院、法院）也往往会借助于合同约定的准据法来对此条款进行理解和阐释。

因此，国际条约如CISG中虽然规定有与“不可抗力”免责条款非常接近的“履行障碍”免责条款，但在实际适用过程中，该等条款往往仅具有参考价值，国内当事企业试图直接以“疫情属于不可抗力”或者“疫情造成履行障碍”为由而向海外客户主张免责，大概率是会因为裁判机构对于国际条约的理解偏差而被拒绝。

国际商事合同尊重“意思自治原则”，即在合同约定不显失公平的情况下，尊重合同双方当事人在合同中关于合同适用准据法的约定。大多数大陆法系国家（以中国和法国为典型）均有关于“不可抗力”免责的法律规定，即“不可抗力”是法定免责原因。

以中国为例，我国《合同法》第117条就明确规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”，“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。这即是说，合同双方在国际商事合同中未约定“不可抗力”条款的情况下，若合同适用的准据法是中国法律，则违约企业仍可以“不可抗力”这一法定免责事由主张免除其违约责任。此时，虽然合同中没有明示的“不可抗力”条款，但由于准据法有相关的规定，使得“不可抗力”可以作为系争国际商事合同的“默示条款”来对待。

2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条第二款指出，“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的”强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”。也就是说，在我国的法律体系中，“不可抗力”免责规则，就其性质而言属于典型的“效力性强制性规定”，即使合同双方在国际商事合同中明确将“疫情”或“流行病”排除在“不可抗力”适用情形之外，但若合同适用的准据法是中国法律，则该排除条款的约定仍可能被判定为无效，违约企业仍然有机会以“疫情属于不可抗力”为由来主张免责。

但是，如前所述，并不是所有国家都有“不可抗力”免责的法律规定，英美法系国家（以英国和美国为典型）尊重契约精神，要求合同的严格履行，仅在系争合同严格约定有“不可抗力”条款的情况下才有可能通过适用该条款而导致免责。也就是说，在合同未约定有“不可抗力”免责条款，或者虽有“不可抗力”免责条款但又明确将“疫情”或“流行病”严格排除在“不可抗力”适用情形之外的情况下，在以英美法系国家法律为准据法的国际商事合同争议案件中，国内当事企业主张“疫情属于不可抗力”就很难得到支持。

上文已讲到，英美法系国家的法律中并没有“不可抗力”相关制度设计，裁判机构也不会支持所谓的“不可抗力”情形下的法定免责。此种情形下，法律往往严格尊重“意思自治”，要求合同的严格履行，仅在合同严格约定有“不可抗力”条款及适用情形的情况下才有可能存在免责。

与大陆法系国家的“不可抗力”法定免责制度相对应，在要求合同严格履行的英美法系国家法律中，通常认可的是“合同受阻”理论（又称“合同落空”制度）及相关的制度安排。所谓“合同受阻”，是指在发生令合同无法履行的事件时，直接将该合同契约关系取消，使之不复存在。由于合同受阻成立的后果非常极端，因此成立的条件也异常之苛刻，若只是因为特殊情况（如疫情）发生可能导致履行的迟延、履约成本的增加、继续履行对一方没有了意义等，而不是履行的绝对不能，那是无法成立合同受阻的。就本次疫情的实际影响而言，更多的是表现为合同履行的迟延，而非履行的绝对不能。因此，在无“不可抗力”法定免责制度的国家，本次疫情既无法被定义为“不可抗力”，也很难导致“合同受阻”成立。此种情况下，国内当事企业要想以“不可抗力”或“履行障碍”来主张免责存在较大障碍，不被支持的可能性极大。

但值得注意的是，如同开篇所引新闻所述，在本次疫情发生后，中海油以“疫情属于不可抗力”为由向海外客户主张暂停合同履行，而中石油和中石化则提出“希望推迟履行”。此二种主张，看上去都是以“疫情”为由请求暂缓履行义务，实质上二者还是有很大区别的，最核心的一点就是，不同主张被接受后的法律后果完全不同。若“不可抗力”免责主张得到支持，合同极有可能出现以下三种后果：（1）迟延履行；（2）解除部分合同；（3）解除全部合同。

在这种情况下，若非违约方接受了违约方的“不可抗力”主张，则后续将会陷入较为被动的局面，尤其是在双方签订的合同系长期合约的情况下，极有可能牵一发而动全身，使得整个长期合约的格局发生变动（特别是买方担心因本次疫情造成国内需求下降，有可能会直接主张取消此次单笔订单）。反过来，若违约方仅主张“迟延履行”，同时主张就迟延履行所造成的损失进行双方协商分摊，则非违约方就不存在前述担忧，考虑接受违约方请求的可能性就会大很多。

国际商事合同从合同的协商订立到合同的履行，任何一个环节都需要双方当事人的相互配合与理解，遇到问题时首要、同时也是最重要的解决途径就是双方进行协商。因此，疫情当前，即使国内企业确实遇到了无法履行合同的情况，我们也建议不要贸然主张“不可抗力”免责，可以尝试多站在对方（守约方）的角度考虑，或许通过与对方协商确定“迟延履行”方案更能平稳、缓和地解决问题。当然，需要着重提醒的是：在出现履行障碍时，一定要记得及时通知合同相对方；在不确定如何主张的情况下，建议及时咨询律师，在律师的指导和帮助下尽快找到最好的解决方案。

买方在合同履行过程中的主要义务即支付货款。在如是情况下，买方若以疫情发生后货物不能如期验收或者其他理由，主张以“不可抗力”为由免除自己支付货款的义务，通常是无法获得支持的。因为，至少截至目前，疫情尚未对我国国内买家的付款行为造成实质性阻碍，银行结算系统也运行正常，买方的金钱给付行为可以完全不受疫情影响。

此外，正如香港国际仲裁中心名誉主席杨良宜先生所指出的，LNG供应合同大多是长期合同，此类合同中通常会约定有“take-or-pay条款”，该条款的含义是：一定时间内买方必须购买卖方一定量的货物，即使买方在规定时间内的货物需求量不足，也仍要支付一定的金额给卖方。因此，若前引新闻中的中海油与其外国客户之间的LNG供应合同中并没有特别约定“不可抗力条款也适用于take-or-pay条款”，则即便“疫情属于不可抗力”的主张成立，take-or-pay条款的执行效力也丝毫不受其影响，买方同样无法依赖“不可抗力”规则主张免除其不履行金钱给付义务的责任。

前引新闻中的中海油作为买方，其即以“疫情属于不可抗力”为由拒绝按时收货。此等做法是否合理，值得斟酌。在国际货物买卖合同中，买方的收货义务往往根据双方约定交货方式的不同而有所不同。交货方式最主要的三个因素是：交付地点，进出口海关手续办理，以及保险费用和运费的支付。当前，受疫情影响，买方可能面临的情况和问题也主要有三种：

（1）国内物流运输停工、运输通道封锁导致货物无法如期送达国内指定目的地（与“交付地点”有关）

绝大多数的国际贸易术语（交货方式）中，国内物流的运输风险都是由买方承担的，包括常见的CIF和FOB。我国《海商法》第86条规定，“在卸货港无人提货或者收货人迟延或者拒绝提货时，船长可以将货物卸载于仓库或其他适当场所，由此产生的费用和风险由收货人承担。”在此种情况下，若买方以“国内物流停止，无法正常验收货物”为由拒绝收货，其实通常并不影响卖方的权益——卖方的交货义务已经完成，且买方的金钱给付义务如前文所述也不受疫情影响。此时，买方拒绝接收货物的风险以及造成的损失系由买方自己承担，并不存在违约免责一说。

当然，也有少数进口合同会约定标的物的交付地点是国内指定仓库，此时国内物流运输的风险由卖方承担。此种情况下就是卖方而非买方需要考虑不可抗力事件了。当然也有可能双方约定了货物交付地点在国内指定仓库，但国内的货物运输委托买方联系。此时，由于国内物流停工，买方无法顺利联系到物流，而货物的风险还由卖方承担，这就可能涉及到买方违约造成卖方损失，买方需要考虑以“不可抗力”来主张免责的问题。由此可见，因疫情影响导致国内物流运输停工使得买方需要主张“不可抗力”免责的情况其实并不多，要结合合同约定情况进行分析。

（2）到达港缺少人工，无法顺利完成标的物的装卸和转运（与“交付地点”有关）

在国际货物买卖合同中，有一部分交货方式的交付地点在目的港船上（DES）或者是目的港码头（DEQ）。二者的区别在于，DES中买方承担从船上卸货的义务，DEQ则由卖方承担从船上卸货的义务。这与前述第一种情况类似——当买方承担船上卸货义务时，买方拒绝收货通常不损害卖方权益，不存在违约损害赔偿，也就无需主张不可抗力免责；当卖方承担标的物的装卸义务时，应当由卖方考虑“不可抗力”因素；只有出现如“卖方承担卸货义务，买方承担提供卸货的人工的义务”此类情形时，才存在需要买方主张“不可抗力”免责的问题。因此，新闻中拒绝收货的中海油给出的具体理由是“缺少人工卸货，以及卸货后无法及时做进一步处理”。至于其主张是否能够成立，需要结合合同具体内容来进行分析。

（3）海关停工、港口封禁，无法顺利办理货物入关手续（与“进出口海关手续”有关）

大多数的国际货物买卖合同，进口国的清关手续均由买方负责（注：此处不考虑卖方负责清关手续的情况，如是，则考虑是否主张“不可抗力”免责的应该是卖方）。就目前状况来看，尚未出现封停全部港口、禁止水路货物运输的政策和政府规范性文件，清关、检验检疫等也未全面停止；若合同指定的港口恰好属于部分关闭的情况，则买方应当及时就所出现的情况与卖方协商，看是否可以更换指定的港口或者推迟交付的日期。此种情况下，由于合同存在可变通履行的情况，因此，买方若直接主张不可抗力免责，则也很可能提供不出证明“疫情导致合同无法履行”的充分证据。

总的来说，疫情当前，作为买方的国内企业首先应当努力克服困难，采取更换收货和运输方式、就地储存、转卖等补救措施，同时积极与外商进行协商，争取共同分摊损失，而非直接主张“不可抗力”来拒绝履行收货义务。因为，这一主张看似可能得到“免责”的法律结果，但也更有可能增加潜在的经济损失，损坏向后长期合作的感情基础，最终得不偿失。

国际商事领域也遵循“谁主张，谁举证”的纠纷解决原则。因此，以“疫情属于不可抗力”主张免责的企业，要提前做好充分的证据收集与准备工作，以使自己的主张能够尽可能地被支持。企业要有意识地保留和收集能够证明自己因受疫情影响而无法履行合同或者履行合同将明显有失公平的证据，包括但不限于：（1）政府及相关部门颁布的与疫情防控相关的政策、行政措施、禁止性法令等；（2）因确诊（或疑似）新型冠状病毒肺炎或因有确诊病例接触史而被隔离的相关证明文件，如隔离通知、住院证明、诊断证明、隔离留观通知等；（3）中国国际贸易促进委员会（以下简称“贸促会”）出具的与不可抗力有关的事实证明等材料。

世界卫生组织（WHO）在2020年1月31日宣布中国新型冠状病毒肺炎疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC）”。虽然此为国际机构的认定，在宏观上奠定了将疫情认定为不可抗力情形的基础，但这并不能作为个案中当事人合同履行发生不可抗力的有力证据，也并不是不可抗力发生所依据的标准时间点。也就是说，个案中若因“不可抗力”导致合同履行不能的情况确实存在，即使发生在2020年1月31日之前，企业也可以“不可抗力”为由主张减免其部分或全部责任；反之，若无“不可抗力”导致合同履行不能的情况发生，企业则不能以世界卫生组织的此次认定来主张以“不可抗力”免除其履行责任。因此，违约企业要注意收集相关的证据来证明各方面的细节，包括但不限于：此次疫情发生的事实，疫情发生与企业履行不能之间的因果关系，以及不可抗力发生的确切时间点等。

本次疫情发生后，贸促会发表声明称，对我国部分企业在货物及物流方面遭受严重影响导致国际商事合同无法履行的，贸促会可以为受影响企业出具与不可抗力有关的事实证明材料。毫无疑问，贸促会的证明材料在国内商事争议解决机构中是可以得到认可的，但在国际上是否能得到承认还需要打一个大大的问号。如前所述，要结合国际商事合同的具体约定、所适用的国际条约以及准据法来进行判断。换句话说，贸促会开具的不可抗力证明，虽然可以作为一项证据进行提交，但切不可将其作为“尚方宝剑”使用，在能够尽力履行、弥补损失的情况下，企业要尽量尽到自己的责任，尽一切努力履行义务，防止损失进一步扩大。