望洲理财案中还有许多故事-最高检64号指导案例剖析

最高人民检察院发布在3月25日发布了第17批指导案例，其中望洲控股杨卫国等人非法吸收公众存款案在列，这是近期对P2P刑事责任如何认定的重要事件，指导案例对此后的案件审判有指导意义。望洲控股几位主要成员都被判处非法吸收公众存款罪。除最高检强调的指导意义外，本案还有其他值得业内关注的地方（内容来自判决书原文）

1.关于定罪问题，案件被告人、部分受害人在庭审中持不同意见，有意思的是，部分受害人主张几位被告人无罪，部分被害人主张重罪！

部分被害人的诉讼代理人认为:1、望洲集团P2P业务中资金池、自融、期限拆分等问题，根据2016年4月《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》及2016年8月17日《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》规定，属行政整改内容，不是刑事犯罪。2、本案属债权债务转让合同等纠纷 应通过仲裁或民事诉讼途径解决，而不是刑事处罚。综上，希望宣告四被告人无罪。

部分被害人的诉讼代理人认为:1、本案有非法占有故意，还构成集资诈骗罪。望洲集团虚假宣传、虚构事实，在业务模式上存在资金池、承诺保本付息和代偿等违法行为，违背P2P业务平台的中介定位;且在主观上明知经营收入不足以支付营运成本仍通过借新还旧方式吸收资 金，甚至有隐瞒资金用途及挥霍的行为，故主观上具有非法占有的目的。2、业务员提成金额应列入追缴范围。3、四被告人均不构成自首。4、审计报告对资金流向未能充分说明，对追赃效果有影响。

被告人杨卫国对起诉书指控的事实无异议，但对行为的法律性质有异议，认为系无罪。辩护人认为被告人杨卫国不构成犯罪:1、国家对P2P业务的规范是从2016年4月开始，望洲集团的资金池、自融等行为在2016年4月前，应允许先行先试或整改。根据2013年8月8日国务院办公厅 (国办发(2013)87号)《关于金融支持小微企业发展的实施意见》及2015年6月11日国务院(国发( 2015)32号)《国务院关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》规定，国家允许P2P行业 先试先行，至今正常运营的有几千家也都没有金融业务经营资格的许可牌照。且2015年7月18日中国人 民银行等十部门发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》)和2016 年4月12日国务院办公厅(国办发(2016)21号)《互联网金融风险专项整治工作实施方案》(以下简 称《实施方案》)是国务院等部门对设立资金池等问题进行的整治和规范。2、无犯罪主观故意。被告人杨卫国苦心经营，且在开办望洲财富业务前，自有房地产等经营积累的资产，主观上没有非法吸 收公众存款或变相吸收公众存款的犯罪故意。3、本案属民事调整范畴，不应刑事处罚。本案业务合 同中，望洲集团出借人与借款人均是平等的民事主体，属于民间借贷，没有违反刑事法律，应受民事法律调整。4、资金无法归还的原因是杨卫国个人不可控的外力因素导致，实体投资尚未到回报期， 如整改，仍有可能正常有序经营。综上，希望宣告被告人杨卫国无罪。

实务中很多P2P平台，也会认为P2P行业曾经有过阶段性的鼓励政策，也曾经有过政府的一些规范性文件，其经营应当不属于犯罪行为，当然，从未有说法认定“P2P即犯罪”，但是，金融创新必须遵守金融管理法律规定，不得触犯刑法规定。本案最终的判决，并没有采纳辩护人及部分代理人关于被告人无罪的观点。判处全部被告人犯非法吸收公众存款罪。

部分被害人认为杨卫国等人无罪，有重要原因是非吸类案件一旦主要成员归案，其现金流创造能力即消失，受害人往往损失会很大，部分受害人（平台出借人）希望主要成员不要归案，而可以在外继续“击鼓传花、庞氏骗局”进而回流资金能够先偿还自己的资金。有些平台的投资人甚至到了有要求相关办案单位释放平台主要负责人的地步。

2、本案关于自首和报案的问题：本案中主犯杨卫国有自首情节，值得注意，案件由其他被告人曾到公安机关去报案，并在此后的刑事辩护中，希望以到公安机关报案来认定自首情节，在本案中，明确报案不能认定为自首！

判决书摘要：被告人杨卫国于2016年4月25日至新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市高新 区主动投案。鉴于被告人杨卫国自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，本院予以从轻处罚，辩护人该辩护意见本院予以采纳。关于被告人刘蓓蕾、吴梦的辩护人提出构成自首的意见，经查，被告人刘蓓蕾、吴梦的报案行为不属于自愿使自身处于公安机关控制下，不符合自动投案的条件，故不宜认定为自首。辩护人该辩护意见不成立，本院不予采纳;但被告人刘蓓蕾、吴梦、张雯婷归案后如实供述，可予以从轻处罚。

P2P业内，部分从业人员，在感到平台危危可及时，既希望能够形成自首的证据，又希望自己能够侥幸“不被定罪”，有些人则选择直接去公安机关去报自己所在平台的案，如不能“侥幸逃脱”，还能认定个自首，事实上这样的报案根本不符合《刑法》自首要件，从这个指导案例看，这样的“招数”其实是不正确的。

最后附上最高人民检察院就本案指导意义原文：

1.向不特定社会公众吸收存款是商业银行专属金融业务，任何单位和个人未经批准不得实施。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，这是判断吸收公众存款行为合法与非法的基本法律依据。任何单位或个人，包括非银行金融机构，未经国务院银行业监督管理机构批准，面向社会吸收公众存款或者变相吸收公众存款均属非法。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》进一步明确规定，未经依法批准，非法吸收公众存款、变相吸收公众存款、以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资都属于非法金融活动，必须予以取缔。为了解决传统金融机构覆盖不了、满足不好的社会资金需求，缓解个体经营者、小微企业经营当中的小额资金困难，国务院金融监管机构于2016年发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等“一个办法、三个指引”，允许单位或个人在规定的借款余额范围内通过网络借贷信息中介机构进行小额借贷，并且对单一组织、单一个人在单一平台、多个平台的借款余额上限作了明确限定。检察机关在办案中要准确把握法律法规、金融管理规定确定的界限、标准和原则精神，准确区分融资借款活动的性质，对于违反规定达到追诉标准的，依法追究刑事责任。2.金融创新必须遵守金融管理法律规定，不得触犯刑法规定。金融是现代经济的核心和血脉，金融活动引发的风险具有较强的传导性、扩张性、潜在性和不确定性。为了发挥金融服务经济社会发展的作用，有效防控金融风险，国家制定了完善的法律法规，对商业银行、保险、证券等金融业务进行严格的规制和监管。金融也需要发展和创新，但金融创新必须有效地防控可能产生的风险，必须遵守金融管理法律法规，尤其是依法须经许可才能从事的金融业务，不允许未经许可而以创新的名义擅自开展。检察机关办理涉金融案件，要深入分析、清楚认识各类新金融现象，准确把握金融的本质，透过复杂多样的表现形式，准确区分是真的金融创新还是披着创新外衣的伪创新，是合法金融活动还是以金融创新为名实施金融违法犯罪活动，为防范化解金融风险提供及时、有力的司法保障。3.网络借贷中介机构非法控制、支配资金，构成非法吸收公众存款。网络借贷信息中介机构依法只能从事信息中介业务，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。信息中介机构不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，包括设立资金池控制、支配资金或者为自己控制的公司融资。网络借贷信息中介机构利用互联网发布信息归集资金，不仅超出了信息中介业务范围，同时也触犯了刑法第一百七十六条的规定。检察机关在办案中要通过对网络借贷平台的股权结构、实际控制关系、资金来源、资金流向、中间环节和最终投向的分析，综合全流程信息，分析判断是规范的信息中介，还是假借信息中介名义从事信用中介活动，是否存在违法设立资金池、自融、变相自融等违法归集、控制、支配、使用资金的行为，准确认定行为性质。