金融审判研究院 作者：初明峰、刘磊
来源：金融审判研究院（ID：jrspyjy）
编者按：
关于房屋即存在买卖（买卖没有办理过户登记）同时又存在抵押（办理抵押登记）的情形，买受人是否可以依据执行异议与复议规定的第二十八条和第二十九条之规定对抗抵押权人的执行，实务中存在截然不同的权威判例，笔者通过梳理抛出问题供大家交流。同时，当事人也可根据自身的权益所需选用参考判例进行说理。
裁判概述：
房产开放商将已经取得预售许可的房屋出售给买受人，买受人也支付了购房款并实际占有该房屋，但随后在买受人不知情情况下房产开发商将该房屋抵押给案外人从而导致该房屋未能办理所有权预告登记（或房屋过户登记）的，买受人可阻却案外抵押权人对该房屋的强制执行。
案情摘要：
1、云外楼公司与马虎令签订《商品房买卖合同》，将其名下已经取得预售许可的案涉房屋出售给马虎令，马虎令依约定向云外楼公司支付了购房款后对案涉房屋进行实际占有。
2、随后，在马虎令不知情情况下，云外楼公司将案涉房屋抵押给案外人安留军并办理了抵押登记。
3、云外楼公司欠付安留军的到期借款，安留军诉至法院要求就案涉房屋实现抵押权。马虎令向法院提出执行异议，被驳回后继而提起案外人异议之诉。
争议焦点：
马虎令是否享有足以阻却执行的实体权利？
法院观点：
本案中，虽然案涉房屋登记在云外楼公司名下，但根据马虎令提交的其与云外楼公司签订的《商品房买卖合同》、云外楼公司出具的马虎令于2012年8月至2013年8月期间交纳购房款的收据以及马虎令交纳物业费、电费收据、对外租赁合同等证据，可以证实马虎令与云外楼公司所签《商品房买卖合同》已经履行。马虎令据此对案涉房屋享有物权期待权。二审法院据此认定马虎令于2015年1月已占有案涉房屋，有事实依据，并无不当。关于二审法院认定马虎令对案涉房屋未办理过户无过错，是否证据不足问题，二审已查明，马虎令购买案涉房屋之前，该房屋已取得了预售许可，且未设立抵押；其购买之后，该房屋被云外楼公司抵押，无法再办理过户登记。二审据此认为马虎令对于案涉房屋未办理过户登记不存在未履行合理注意义务以及其他归责于马虎令自身原因的情形，并无不当。安留军申请再审认为，案涉房屋未办理过户登记的原因在于马虎令未按《商品房买卖合同》约定一次性付清房款以及未交纳20万元违约金，但未提交相关证据予以证实，故其主张不能成立。
具体到本案，原判决适用第二十八条之规定，认定马虎令享有的物权期待权可以排除安留军的担保物权。经审查，第二十八条是对无过错不动产买受人物权期待权的保护，第二十九条是对房屋消费者物权期待权的保护。从适用对象可以看出，第二十八条对所有类型被执行人均可适用，而第二十九条为专门针对房地产开发企业的被执行人规定的特别条款，即安留军提出的“一手房买卖”规定。本案因同时存在“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，导致《执行异议规定》第二十八条与第二十九条的适用产生竞合。此种情况下当事人可以择一适用，而并非适用其中一条就自然排斥另一条。原判决根据查明的事实认为本案符合第二十八条规定的条件，并据此认定马虎令享有的物权期待权可以排除安留军的担保物权，适用法律并无不当。
案例索引:
（2018）最高法民申4090号
相关法条：
《执行异议与复议规定》
第二十七条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。
第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
第二十九条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
实务分析：
关于房产抵押权人和善意买受人在执行异议案件中的权利博弈问题，根据《执行异议与复议规定》第27条（申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。）之规定，原则上在抵押权人的抵押权实现之执行中，案外人基于买卖关系取得权益（物权期待权）不足以阻却执行。实务中有观点认为，第27条中所指的抵押权应当仅指买卖关系发生前既已存在的抵押权，如果买受人买受相关房产时不存在抵押权，是买卖事实发生后才登记设立的抵押，该抵押权人权益不当然优于买受人。应当结合《执行异议与复议规定》第28、29条之规定予以区分判断。显然本文援引判例是支持本观点的。
判例观点认为，《执行异议与复议规定》第27条的“法律、司法解释另有规定的除外”中所指的另有规定包含第28条及第29条，这也是最高院官方释义本中观点：买受人虽没有过户登记取得房产物权，但符合28条或29条的构成要件的，是可以对抗因抵押而享有的优先权的。本团队大部分成员对此观点持反对态度，笔者后续将发表相反观点判例供大家讨论。
同时我们注意到：在《九民意见》（征求意见稿）117条认为“《执行异议复议规定》第二十八条第（4）项规定的“买受人自身原因”，主要是指不动产已经办理了抵押登记、因购房政策限制不能办理过户登记和买受人故意不办理过户登记三种情形。”，此处明确将“不动产已经办理抵押登记”作为排除买受人阻却执行的一种情形，也体现最高院再次对“抵押权人不绝对优先于未过户的买受人”的观点之支持。
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