上市公司重大资产重组交易中盈利预测补偿协议争议案件实务研究

盈利预测补偿协议是指在基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的情形下，交易相对方与上市公司签订的在承诺期限内，如果标的资产的盈利未达到预期的，交易相对方需要根据约定向上市公司承担补偿责任的协议。

根据中国证券监督管理委员会(下称“证监会”)《上市公司重大资产重组管理办法》（下称“《重组办法》”）第三十五条，上市公司向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人购买资产或上市公司向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的特定对象购买资产并导致控制权发生变更；且标的资产采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法进行评估或者估值并作为定价参考依据的，必须签订明确可行的补偿协议。

上市公司向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的特定对象购买资产且未导致控制权发生变更的，上市公司与交易相对方可以根据市场化原则，自主协商是否采取业绩补偿和每股收益填补措施及相关具体安排。

与盈利预测补偿有关的规定主要见于证监会《重组办法》、证监会《监管规则适用指引——上市类第1号》。我们将相关规定整理如下：

三、上市公司重大资产重组盈利预测补偿协议争议中值得关注的实务问题

盈利预测补偿协议纠纷案件中常见的争议包括盈利预测补偿协议是否有效，承诺业绩是否实现，上市公司参与标的公司经营管理、上市公司未提供资金支持是否减免补偿义务主体补偿责任等。本文结合司法裁判观点，对盈利预测补偿协议争议案件中主要争议的法律问题进行归纳解析，以期为重大资产重组交易当事人防范事前风险、应对盈利预测补偿协议争议提供参考。

当前，主要由标的公司股东或实际控制人作为交易相对方与上市公司签订盈利预测补偿协议，针对该种情形下盈利预测补偿协议效力的认定，人民法院以《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）第五十二条作为审查依据，盈利预测补偿协议只要系签约各方真实意思表示且不违反法律、行政法规强制性规定即为有效。相关裁判观点如下：

《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）自2021年1月1日起施行，根据《民法典》第1260条的规定，《民法典》施行后，《合同法》将同时废止。根据《中华人民共和国立法法》（下称“《立法法》”）的规定，《民法典》原则上仅能适用于该法施行后发生的法律事实，《民法典》施行前发生的法律事实，原则上只能适用当时的法律。因此，针对《民法典》施行后签订的盈利预测补偿协议效力的判断，应当适用《民法典》关于合同效力的相关规定。

此外，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）指出，人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。投资方与标的公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，标的公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

盈利预测补偿协议通常约定由具有证券业务资格的会计师事务所出具专项审核报告，确定标的公司盈利预测实现情况。司法实践中，通常发生的争议是标的公司原股东对出具专项审核报告的主体及其出具的专项审核报告不予认可，比如在(2019)皖05民初336号案件中，标的公司原股东主张出具专项审核报告的会计师事务所不具有证券、期货业务资格，不符合合同约定；在（2016）浙民初6号案件中，标的公司原股东主张上市公司单方委托的会计师事务所出具的专项审核报告不客观、不真实；在(2018)沪0109民初23208号案件中，标的公司原股东主张标的公司第二年计提坏账与往常不一致等。此外，我们理解除上述争议外，会计政策、会计估计、商誉减值等也可能会对标的公司业绩审核结果产生影响，如约定不明，将可能产生争议。

就上述争议，通常情况下，符合盈利预测补偿协议约定的会计师事务所出具的符合法律法规及会计准则的专项审核报告一般会得到法院支持；反之，则无法得到法院支持。相关裁判观点如下：

（三）关于上市公司参与标的公司经营管理

关于上市公司参与标的公司经营管理是否减免补偿义务主体补偿责任的问题？司法实践中，不同法院在不同案件中存在不同观点：1）有法院认定协议未对标的公司经营管理权进行约定，协议未约定不参与经营管理就可以不履行业绩承诺，判令补偿义务主体承担补偿责任；2）有法院认定标的公司原股东拥有标的公司经营管理权，标的公司原股东对标的公司行使经营管理权并未受到上市公司/投资方的干扰和阻碍，应继续履行对赌条款；3）还有法院认定标的公司原股东对标的公司行使经营权受到上市公司/投资方的干扰和阻碍，调整业绩补偿款支付金额。相关裁判观点如下：

1. 认定协议未对标的公司经营管理权进行约定，协议未约定不参与经营管理就可以不履行业绩承诺，补偿义务主体应承担补偿责任

2. 认定标的公司原股东拥有标的公司经营管理权，标的公司原股东对标的公司行使经营管理权并未受到投资方的干扰和阻碍，应继续履行对赌条款

3. 认定标的公司原股东对标的公司行使经营权受到投资方的干扰和阻碍，调整业绩补偿款支付金额

纵观上述案例，虽然从裁判数量的角度看，法院大多不支持标的公司原股东关于上市公司介入标的公司经营管理，要求减免补偿金额的抗辩观点，但是，上述案例均在不同程度对上市公司是否参与标的公司经营管理、上市公司参与标的公司经营管理是否符合协议约定、上市公司参与标的公司经营管理与标的公司业绩不达标之间具有何等因果关系等方面做出认定。因此我们倾向于认为，就上市公司参与标的公司经营管理是否减免、如何减免标的公司原股东补偿责任的问题，法院系基于如下因素进行综合判断：

• 协议对标的公司经营管理权是否进行约定，

• 协议对标的公司经营管理权与业绩补偿责任承担关系是否进行约定，

• 上市公司是否参与标的公司经营管理，

• 上市公司参与标的公司经营管理是否影响标的公司原股东经营管理，

• 标的公司业绩不达标原因。

即上市公司对标的公司经营管理的影响将可能作为减免标的公司原股东业绩补偿责任的参考因素，这也是笔者所持态度。

我们认为，就上市公司参与标的公司经营管理是否减免、如何减免标的公司原股东补偿责任的问题，首先应当看上市公司是否参与标的公司经营管理，上市公司参与标的公司经营管理是否符合协议约定，如果符合协议约定，标的公司原股东以上市公司参与标的公司经营管理导致标的公司业绩不达标进行抗辩难以得到法院的支持。如协议对标的公司经营管理权没有约定或上市公司参与标的公司经营管理不符合协议约定的，则需实质判断上市公司的介入对标的公司产生的影响，存在减轻或免除标的公司原股东承担业绩补偿责任之风险。

交易相对方提出上市公司未提供资金支持导致标的公司未能完成承诺业绩，其不应当承担业绩补偿责任之抗辩，该等抗辩会否得到法院支持？

司法实践中，对该等抗辩基本判断原则是上市公司有无提供资金支持之合同义务。如果上市公司无提供资金支持之合同义务，则交易相对方以该理由进行抗辩难以得到法院的支持；反之，如果上市公司存在提供资金支持之合同义务，则需要实质判断上市公司提供资金支持与承诺业绩实现是否具有因果关系。

纵观前述案例，在盈利预测补偿纠纷案件中，发生争议时，交易相对方主要提出协议无效，不认可专项审核报告，提出上市公司参与标的公司经营管理、上市公司未提供资金支持要求减免补偿责任等抗辩观点。本文结合司法裁判观点，现就与承诺业绩是否实现、标的公司经营管理、上市公司资金支持等有关争议提出如下实务建议：

如上所述，盈利预测补偿协议纠纷案件中，通常发生标的公司原股东对出具专项审核报告的主体及其出具的专项审核报告不予认可的争议，为此我们建议：

1. 在盈利预测补偿协议中明确约定标的公司盈利预测差异的确定方式

双方同意并确认，在补偿期限内标的公司每年进行年度审计时，应对当年实现的净利润（以下简称“实际净利润数”）与本协议第【】条约定的承诺净利润数的差异情况进行审核，并由负责上市公司年度审计的具有证券业务资格的会计师事务所于标的公司年度审计报告出具时对差异情况出具盈利预测专项审核报告（以下简称“专项审核报告”），【补偿义务主体】应当根据专项审核报告的结果承担相应补偿义务并按照本协议第【】条约定的补偿方式进行补偿。

2. 为防止歧义，除明确约定会计师事务所选任主体及资格外，还可在盈利预测补偿协议中明确约定标的公司实际净利润审核标准

为避免异议，双方同意并确认，如《资产购买协议》约定的本次交易配套资金投入标的公司或其子公司使用的，则业绩承诺期内相应年度实际投入的该等资金，其融资成本(利息按照【】确定)将在确定实际净利润数时予以扣除。

标的公司的财务报表编制应符合《企业会计准则》及其他法律、法规的规定且与上市公司会计政策、会计估计保持一致，除非法律、法规规定会计准则的调整或上市公司改变会计政策、会计估计，否则在业绩承诺期内，未经上市公司书面同意，不得改变标的公司的会计政策、会计估计。

3. 业绩补偿义务触发后，上市公司应及时通过函件等方式与标的公司原股东沟通确认，争取标的公司原股东认可专项审核报告，认可应补偿股份数或应补偿金额。如果交易相对方对专项审核报告存有异议，应及时与上市公司、会计师事务所沟通并固定相关证据。

如上所述，标的公司所处行业政策调整、市场竞争变化、公司经营决策调整、管理层变动均可能对对赌业绩的实现产生影响。在司法实践中，标的公司原股东经营管理权与对赌业绩是否挂钩、如何挂钩也存在不同认识，因此我们建议交易各方根据交易地位及商业诉求，明确约定标的公司原股东经营管理权，明确约定标的公司经营管理权与对赌业绩是否挂钩。

1. 作为上市公司一方，基于商业诉求，可明确约定标的公司原股东、核心管理人员负有持续任职义务，同时可明确约定标的公司原股东、核心管理人员的经营管理权与标的公司对赌业绩无关。

1.1 核心管理人员是指【】。

1.2 为保证标的公司持续发展和保持持续竞争优势，核心管理人员承诺自本次交易股权交割日起【】个月内应确保在标的公司持续任职，并尽力促使标的公司的员工在上述期间内保持稳定。

1.3  核心管理人员违反上述第1.2条约定的，应将其于本次交易中所获对价的【】%作为赔偿金以现金方式支付给上市公司，除非上市公司或标的公司违反劳动合同法等相关规定解聘核心管理人员、核心管理人员身故或者失去民事行为能力的。

1.4 为避免歧义，各方一致确认，核心管理人员持续任职系核心管理人员义务，并非【补偿义务主体】承担业绩补偿责任前提条件。

2. 如上市公司为防止过多地让渡标的公司的经营管理权，削弱上市公司对标的公司的控制，可在盈利预测补偿协议中明确约定标的公司经营管理权限，同时明确约定标的公司经营管理权与标的公司对赌业绩无关。

本次交易完成后，标的公司董事会成员全部由上市公司提名，股东决定产生；董事长由过半数董事选举产生；标的公司总经理由新任董事长提名，董事会聘任；副总经理由总经理提名，董事会聘任；财务总监由上市公司向总经理推荐，并由总经理提名，董事会聘任。各方一致确认，标的公司经营管理权限安排并非【补偿义务主体】承担业绩补偿责任前提条件，与补偿义务主体是否承担业绩补偿责任不具有任何因果关系。

3. 作为标的公司或者标的公司原股东一方应尽量避免股权/资产转让对价与标的公司业绩挂钩；如必须挂钩，应确保标的公司原股东在业绩承诺期间对标的公司的经营管理权，明确约定标的公司原股东在业绩承诺期间持续行使标的公司经营管理权作为其履行对赌条款的前提。

【补偿义务主体】向上市公司承担业绩补偿责任的前提，是【】对标的公司享有经营管理权，以及由【】担任标的公司【】。

盈利预测期间，标的公司系与上市公司完全独立的法人实体，标的公司的融资行为未获得上市公司的任何担保或资金支持，也未考虑本次配套募集资金带来的任何影响。各方一致确认，上市公司是否向标的公司提供资金支持与标的公司承诺净利润是否实现无关，上市公司的资金支持并非标的公司实现承诺净利润的前提条件，并非补偿义务主体承担补偿义务的前提条件。