监事被免职，其对董、高所提损害公司利益责任诉讼可裁驳

1. 牟善楼系正大建筑公司股东、监事，以杨庆文、张明秀、吴公存为被告、正大建筑公司为第三人提起损害公司利益责任纠纷诉讼。

2. 法院于2018年7月3日立案，在案件一审审理过程中，正大建筑公司提交了日照市东港区行政审批服务局出具的公司企业变更情况，该情况中记载牟善楼现已不是监事会主席或者监事会成员。被告主张原告不适格，主张应裁定驳回起诉。

3. 牟善楼主张，该监事的变更是伪造其名字所作出的、没有经过其同意，也没有合法的股东会程序，但未通过另行诉讼予以救济。

4. 同时，在诉讼中牟善楼认为：即使其失去监事主席身份，其也具备股东代表诉讼原告资格，要求法院支持其诉请。

牟善楼是否有资格提起损害公司利益责任纠纷诉讼？

《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。"第二款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。"

本案中，根据正大建筑公司提交的日照市东港区行政审批服务局出具的公司企业变更情况，牟善楼现已不再是公司监事会主席或者监事会成员。牟善楼虽主张变更监事的股东会决议是伪造其签名作出的、没有经过其同意，也没有合法的股东会程序，并主张根据公司法第二十二条的规定，法院可以直接认定牟善楼的身份、宣告解除牟善楼监事身份的股东会决议无效。对此，本院认为，正大建筑公司通过股东会决议形式解除了牟善楼监事资格是公司内部的自治行为，依照法律或公司章程规定的议事方式和表决程序作出的决议，自作出时生效，只有存在效力阻却事由时才能导致效力瑕疵，而依照我国现行公司法和相关司法解释的规定，该效力阻却事由包括股东、董事、监事提起“公司决议无效、可撤销或不成立"之诉，而牟善楼并未提起相应诉讼，应视为案涉决议不存在争议，故原审法院认定牟善楼不具备正大建筑公司的监事或者监事会主席的身份，不得以公司监事会主席身份提起本案代表之诉是正确的。

牟善楼作为正大建筑公司股东，提起股东代表诉讼的前提是公司利益因董事、监事、高管违反法律、行政法规或者公司章程的规定而受到侵害，且穷尽了公司内部救济手段，即牟善楼是在书面请求公司监事向人民法院提起诉讼，而公司明确拒绝或者对股东请求置之不理时，或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，才能提起代表诉讼。本案中，牟善楼并未提供证据证明其已经履行了前置程序，所提供证据亦不能证明其起诉属于情况紧急、不立即提起诉讼将会使正大建筑公司利益受到难以弥补的损害的情形，牟善楼应当承担举证不能的法律后果。原审法院作出的驳回牟善楼起诉的裁定，符合法律规定，应予支持。综上，申请人牟善楼申请再审的理由不能成立，本院不予支持。

（2018）最高法民申933号