股权收购过程中或有负债条款的法律设计问题

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2021-06-29 14:13 2809 0 0
股权并购过程中最大的风险可能来自或有(或然)负债,在并购谈判过程中要注意对或然负债条款进行必要设计。

作者:李涛律师

来源:并购大队(ID:binggoudadui)

股权并购过程中最大的风险可能来自或有(或然)负债,在并购谈判过程中要注意对或然负债条款进行必要设计。

一、或有负债的定义

或有负债一般是指,由于股权转让基准日之前的原因,在股权转让基准日之后使目标公司遭受的负债,且该负债没有在双方确认的账目中列明,或者虽然已有列明,但数额大于已列明数额的超额部分。

依据《企业会计准则第13号——或有事项》的规定,或有负债是指过去的交易或者事项形成的潜在义务,其存在须通过未来不确定事项的发生或不发生予以证实;或过去的交易或者事项形成的现时义务,履行该义务不是很可能导致经济利益流出企业或该义务的金额不能可靠计量。

因此,或有负债是一种潜在的债务,可能发生,也可能不发生;但是一旦发生,由于是股权转让之前原因造成的,因此应当由股权出让方来承担,方显公平。

二、防范或有负债风险的整体思路

1、明确约定定金/违约金,增加违约成本。

2、可以设计解除合同的条件,设置股权回购条件。

在北京三和源投资有限责任公司与安庆乘风制药有限公司等股权转让纠纷案((2014)二中民初字第00089号)中,法院支持了原告要求,被告应按照合同约定回购股权,并支付违约金。

除股权回购条款外,还可以考虑分期付款、要求出让方提供担保等措施。

3、要求出让方提供担保。

担保的形式可以是第三方的信用保证,也可以是银行保函、抵押或者质押。

4、分期付款。

收购股东发现目标公司有未披露的或有负债,可以在目标公司承担责任的基础上根据收购合同的约定,要求抵扣未支付的相应交易价款。

三、或有负债条款设计的法律要点

1、出让方承担责任的期限问题,需要根据谈判情况进行约定。

出让方希望期限越短越好,而受让方希望期限越长越好。一般情况下,3年诉讼时效是一个居中的选择,但是有些或有负债的情况不一定受3年诉讼时效的限制,需要进行特别约定。

比如,偷逃税款、出让方对外担保等,不一定受到3年诉讼时效的限制。

2、出让方赔偿限额的确定,可以参照股权转让的比例。

或有负债发生后,目标公司的股东权益会减少,未出让股权的股东自负其相应的部分,股权出让方本来应该负担其股权相应的部分,但是由于股权转让给了受让方,相当于其损失转嫁给了受让方,因此在计算赔偿额的时候,应当按照目标公司遭受的或有负债金额乘以转让的股权比例。

3、股权受让方获得赔偿的权利也应受到合理限制。

在股权并购完成后,股权受让方取得了目标公司的控制权。一般情况下,股权受让方应保证目标公司不会主动履行或然负债,不会调解结案。

此外,受让方有权要求目标公司行使抗辩权,受让方应促使目标公司予以配合。

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原标题: 股权收购过程中或有负债条款的法律设计问题

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法学硕士,公司金融律师,专注股权投融资并购,微信号:binggoudadui。

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    蒋阳兵,资产界专栏作者,北京市盈科(深圳)律师事务所高级合伙人,盈科粤港澳大湾区企业破产与重组专业委员会副主任。中山大学法律硕士,具有独立董事资格,深圳市法学会破产法研究会理事,深圳市破产管理人协会个人破产委员会秘书长,深圳律师协会破产清算专业委员会委员,深圳律协遗产管理人入库律师,深圳市前海国际商事调解中心调解员,中山市国资委外部董事专家库成员。长期专注于商事法律风险防范、商事争议解决、企业破产与重组法律服务。联系电话:18566691717

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    刘韬

    刘韬律师,现为河南乾元昭义律师事务所律师。华北水利水电大学法学学士,中国政法大学在职研究生,美国注册管理会计师(CMA)、基金从业资格、上市公司独立董事资格。对法律具有较深领悟与把握。专业领域:公司法、合同法、物权法、担保法、证券投资基金法、不良资产处置、私募基金管理人设立及登记备案法律业务、不良资产挂牌交易等。 刘韬律师自2010年至今,先后为河南新民生集团、中国工商银行河南省分行、平顶山银行郑州分行、河南投资集团有限公司、郑州高新产业投资基金有限公司、光大郑州国投新产业投资基金合伙企业(有限合伙)、光大徳尚投资管理(深圳)有限公司、河南中智国裕基金管理有限公司、 兰考县城市建设投资发展有限公司、郑东新区富生小额贷款公司等企事业单位提供法律服务,为郑州科慧科技、河南杰科新材料、河南雄峰科技新三板挂牌、定向发行股票、股权并购等提供法律服务。 为郑州信大智慧产业创新创业发展基金、郑州市科技发展投资基金、郑州泽赋北斗产业发展投资基金、河南农投华晶先进制造产业投资基金、河南高创正禾高新科技成果转化投资基金、河南省国控互联网产业创业投资基金设立提供法律服务。办理过担保公司、小额贷款公司、村镇银行、私募股权投资基金的设立、法律文书、交易结构设计,不良资产处置及诉讼等业务。 近两年主要从事私募基金管理人及私募基金业务、不良资产处置及诉讼,公司股份制改造、新三板挂牌及股票发行、股权并购项目法律尽职调查、法律评估及法律路径策划工作。 专业领域:企事业单位法律顾问、金融机构债权债务纠纷、并购法律业务、私募基金管理人设立登记及基金备案法律业务、新三板法律业务、民商事经济纠纷等。

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