建设工程鉴定之法院未准许造价鉴定的事由（下）

发包人和承包人约定工程价款结算以审计结果为准

1、“以审计结果为准”条款对双方具有约束力，鉴定申请原则上不被准许

“以审计结果为准”条款一般存在于政府投资或以政府投资为主的建设工程项目。若发包人和承包人在合同中约定以审计结果作为工程价款结算的依据，原则上双方应当严格遵守合同约定，接受审计结果，法院应直接将审计结果作为结算依据，此时工程价款并无鉴定的必要性。

例如，在（2019）最高法民申3810号深圳市中建南方建设集团有限公司、宁夏回族自治区石嘴山市人民政府建设工程施工合同纠纷中，最高院认为“本案合同中已约定工程结算值以石嘴山市审计局审定值为准，双方当事人即应当遵守合同约定，原判决以石嘴山市审计局的审计结论作为定案依据有事实依据。在已有相应审计结论为依据的情形下，原审法院未准许中建公司提出的司法鉴定申请并不违反法律规定。”

2、审计存在严重拖延或者审计意见存在缺陷的情况，则可以启动鉴定

（1）实践中存在拖延审计的情况，若此时仍然坚持以审计结果为依据，会严重影响承包人对合同权利的实现，损害承包人的合法权益。因此为了更好的保护当事人双方的利益、解决纠纷，在审计机关无正当理由拖延审计的情况下，承包人可以申请司法鉴定确定工程价款。

例如，在（2020）最高法民终630号黄厚忠、郴州市发展投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷中，最高院认为“关于采用政府审核价格还是鉴定价格的问题。一般而言，当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的，应当按照约定处理。但审计部门无正当理由长期未出具审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。本案中，郴投公司于2014年1月7日向郴州市审计局出具《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》后，至黄厚忠2017年提起本案诉讼，郴州市审计局始终未作出审计结论，原审法院根据黄厚忠的申请，委托进行造价鉴定，并无不当。”

（2）若承包人有证据证明审计结果具有不真实、不客观的情形，工程价款存在争议且无法通过其他方法确定，则可以申请法院进行鉴定。《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第四十九条对此进行了规定“合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”

发包人和承包人约定默示视为认可竣工结算

1、在合同有明确约定的情况下，当发包人逾期不答复承包人提交的竣工结算文件时，应以竣工结算文件中的结算金额为准，鉴定申请原则上不应被准许

实践中，发包人拖延审核的情况较为常见，该行为导致合同约定的付款条件未成就，致使承包人无法获得工程价款，实际上损害了承包人的合法利益。为督促发包人在竣工结算时及时履行审查义务，保护承包人的利益，最高院采用“逾期不答复视为认可竣工结算文件”的司法认定规则，对发包人的行为进行规制。

《新建设工程司法解释（一）》第二十一条（原建设工程司法解释一第二十条）规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”即若双方在合同中明确约定默示视为认可竣工结算及审核时间，此时发包人逾期未审核，则工程价款应以竣工结算文件中的结算金额为准，工程价款不需要鉴定。

在（2019）最高法民申874号青海景洲房地产开发有限公司、江西景洲实业有限公司建设工程施工合同纠纷中，最高院认为“首先，双方签订的协议明确约定青海景洲公司应在一定期限内完成审核，否则视为同意东建公司申报的工程价款。原审查明，青海景洲公司与东建公司签订的《景洲•地王国际商贸城一期建设工程合同补充协议》、《景洲•地王国际商贸城二期建设工程合同补充协议》均约定‘本工程经竣工验收进行结算，工程价款的支付甲方从竣工验收合格日起45天内完成审核，逾期视为甲方同意按乙方申报的竣工结算款作为工程总价款。并在一个月内支付完总工程款的95％的该结算款，留该总结算款的5％为保修金。’…，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定‘当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。’原审查明，东建公司于2016年12月2日向青海景洲公司邮寄竣工结算资料提出竣工结算审报。青海景洲公司直至纠纷发生时也未进行审核。青海景洲公司虽认为《工程结算书》中未对减层面积予以扣减并申请工程造价鉴定，但并未提交充分证据证明。原判决认为工程造价鉴定已无必要，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，以东建公司提交的《工程结算书》作为结算依据，并无不当。”

2、通用条款约定“发包人逾期不答复视为认可竣工结算文件”对双方不具有约束力。

发包人和承包人在使用建设工程施工合同示范文本作为签约文本时，往往不对“通用条款”部分进行修改，所以当通用条款约定“默示视为认可竣工结算”时并不意味着发包人知晓其默示行为的后果。若因此让发包人承担了其默示行为产生的不利后果，对发包人明显不公平，故司法实践中一般认为仅在通用条款约定不能视为双方就此达成一致同意。

在（2019）最高法民再110号福安市京典房地产有限公司、中建海峡建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷中，最高院认为“根据《建设工程施工合同解释》第二十条：‘当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持’的规定，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款，其前提必须是当事人对‘发包人在约定期限内不予答复即视为认可竣工结算文件’这一内容有明确的约定，即必须是双方当事人协商一致的结果。2006年4月25日最高人民法院作出的【2005】民一他字第23号《复函》进一步明确：建设工程施工合同格式文本中通用条款的约定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。尽管该《复函》中所述合同格式文本中具体通用条款的条目与本案所涉合同格式文本中通用条款的条目有所不同，但该《复函》的实质精神是明确的，即双方当事人必须具有‘发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件’的一致意思表示，才能据此办理。…，就本案而言，通用合同条款确定了发包人对承包人结算资料的审查时限，同时也确定了发包人逾期未提交审查意见的法律后果（即视为认可承包人提交的竣工结算文件）；专用合同条款仅约定发包人对承包人结算资料的审查时限，而未约定发包人逾期未提交审查意见的法律后果。这种情况下不能作出发包人即接受了通用合同条款所预设的法律后果的解释，因为‘视为认可承包人提交的竣工结算文件’这一责任后果，相对于发包人承担的在约定期限内不予答复的不利后果而言，并不具有唯一性。因此，在本案中不应作出‘双方就“发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”达成了一致约定’这一事实的认定。”

发包人和承包人对第三方造价咨询意见均认可

造价咨询意见与鉴定意见性质不同，所以即使双方共同委托的第三方出具的工程造价咨询意见仍然无法排除司法鉴定申请，甚至从证明力而言，鉴定意见的证明力高于工程造价咨询意见。对此《新建设工程司法解释（一）》第三十条（原建设工程司法解释二第十三条）规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”若双方已明确表示认可该咨询意见，则意味着双方对咨询意见价款作为结算价款已达成一致意见，该价款对双方均有法律约束力，此时鉴定申请不被准许。

在（2019）最高法民终557号四川省第一建筑工程有限公司、昭通市泰斗房地产开发经营有限公司建设工程施工合同纠纷，最高院认为“在当地政府住建部门的组织协调下，一建公司与泰斗公司达成了《昭阳区住房和城乡建设管理局关于盛世荷苑房地产开发项目建设协调会议纪要》，其中明确约定，工程结算方式为双方共同委托第三方具备甲级资质的工程造价咨询公司对一建公司报送的7#地块工程结算文件审核，审核确定的工程结算书经三方签字盖章生效。纪要与协议书同等效力，签字就是同意并保证履行义务，并明确如果违约就要按照相关法律规定承担责任。上述约定应当视为双方当事人明确表示受该咨询意见的约束。泰斗公司现单方申请重新鉴定，不符合会议纪要的精神和结算方式的约定，本院不予准许。”

【结语】

建设工程造价鉴定存在时间长、成本高的特点，是否鉴定及能否启动鉴定与当事人的切身利益息息相关。笔者结合案例对法院未准许造价鉴定的事由及其特殊情况进行分析，建议发包人和承包人签订建设工程施工合同时对合同计价条款及结算条款进行明确且细致的约定，若发生争议，可有效降低法院启动鉴定的可能性。