旌轩金融商事律师 作者：徐吉平团队
来源：旌轩金融商事律师（ID:JX_JinShangLawyerT）
不可抗力or情势变更？
新型冠状病毒肺炎疫情（以下简称“新冠肺炎疫情”或“疫情”）自2019年底发生以来，已然波及全国。由于疫情防控的需要，企业或被迫停工停产，或被国家征用产能，使得疫情发生前签订的许多商事合同的履行都受到了程度不同的影响。
由于此等影响很可能使相关企业被动陷入违约风波，最终导致重大的商业损失。因此，本次新冠肺炎疫情是否可以被认定为法律意义上的“不可抗力”或“情势变更”，以作为违约方的免责事由，显得至关重要。
而当事企业在以“不可抗力”或“情势变更”来向对方主张免责时，又需要提前做好哪些准备工作。本文就是为回答这样两个问题而撰写的，希望本文能给相关的企业及企业家朋友们以必要的提醒和帮助。
友情提醒：由于文章篇幅较长，特制以下浓缩版提纲，赶时间的小伙伴可以先睹为快。如果想要更加深入地了解所以然，则可阅读后面的详细解析。
内容提要
1. 疫情影响的定性：新冠肺炎疫情属于法律意义上的“不可抗力因素”，但是否构成实质的“不可抗力”免责事由或者“情势变更”，则要根据疫情对具体合同履行的实际影响大小来判断。
2. 可能导致的法律后果：若疫情被认定为“不可抗力”，则违约方可以免除部分或全部违约责任；若导致合同目的无法实现的，双方当事人均可直接通知对方解除合同。若疫情被认定为“情势变更”，则违约方应当向法院请求变更合同内容或者解除合同。
3. 企业的应对措施：疫情当前，合同双方应当相互体谅，相互理解，和平商讨，合理分摊损失，共克时艰。合同履行方应当尽可能克服困难履行合同，在确实无法按约履行的情况下要积极采取合理有效的减损措施，确保企业在后续可能发生的合同履行争议中占据有利地位。
4. 涉诉时的举证责任：违约方若准备以“不可抗力”主张全部或部分免责或以“情势变更”主张解除或变更合同时，须注意收集相关证据，为可能发生的诉讼或仲裁做准备。
一、疫情到底属于不可抗力还是情势变更？
参考浙江省高级人民法院民事审判第一、第二庭相继印发的《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》、《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》、2003年“非典”（SARS）时期最高人民法院发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》等规范性文件以及相关的和审判实例。
本次新冠肺炎疫情既有可能被认定为是“不可抗力”，也有可能被认定为是“情势变更”，当然也很有可能被认定为两者均不符合/构成，法院或仲裁机构将主要结合疫情对商事合同履行的实际影响大小来进行判断和认定。要判断新冠肺炎疫情属于“不可抗力”还是“情势变更”，首先要厘清二者的定义。
我国合同法第一百一十七条第二款规定，“本法所称不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”而正如全国人大法工委发言人所说，此次新冠肺炎疫情确实属于不能预见、不能避免并不能克服的情况，因此完全可以被认定为属于法律意义上的“不可抗力因素”。但是，这并不代表任何企业的任何违约行为均可以“疫情为不可抗力”为由来主张免责。合同法第一百一十七条第一款规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”这也就是说，只有当不可抗力的发生导致合同不能履行的，才能以不可抗力为由主张部分或者全部免责。
而“情势变更”，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，导致合同按照原来的约定继续履行会明显失去公平，因而允许当事人申请变更合同内容或者解除合同。因此，“情势变更”的结果不是义务方部分或者全部免责，而是通过司法权力的介入，变更合同内容，分摊损失、重新分配利益和风险，使得合同的继续履行趋于公平公正。
也就是说，“不可抗力”是履约的绝对不能（包括履约成本趋近于履约价值的情况），此时履约是不能或者毫无价值的；而“情势变更”则指履约成本的适度增加或履约价值的相对减少，此时履约还是有价值的。要判断企业在此次新冠肺炎疫情中，究竟是处于“不可抗力”还是“情势变更”情形，主要判断依据是企业是否能够通过一定的策略或举措，克服困难履行合同。
本次新冠肺炎疫情发生后，能够参考的类似情形是2003年的“非典”病毒造成的企业履行的“不可抗力”的认定。
《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第三条第（三）项（注：虽然已失效，但其中的相关规定对于此次疫情所引发的法律问题处理仍具有一定的参考价值）就对“非典”疫情对于合同履行的不同影响的程度作了区分处理，即：履行有一定困难的，以“情势变更”的公平分担原则处理；若履行根本不能的，则以“不可抗力”规定处理。
因此，企业在因为新冠肺炎疫情受到影响的同时，一定要充分考虑可以减少损失的措施，尽量去保证合同义务的适当、全面履行。若在能够采取一些举措、增加成本履行合同的情况下（即“情势变更”情况下），直接以“不可抗力”来主张免除责任，则很有可能不被支持。
二、疫情影响的法律后果：合同正常履行、迟延履行或合同解除
如前文所述，疫情对合同履行的实际影响不同，法院或仲裁机构对于“疫情”的定性也就不同。具体如下：
（1）若合同的履行不受疫情影响，或者影响较小（未导致合同不能履行且未导致履行对一方当事人明显不公平、不能实现合同目的等情形的），则该合同应当按照原约定继续履行；
（2）若因疫情形势和政府及有关部门采取的疫情防控措施导致合同根本不能履行的，此时属于“不可抗力”情形，根据《合同法》第九十四条第（一）项规定，双方当事人均享有单方解除权（可直接通知对方解除合同，若被通知方不同意，被通知方可以提起诉讼）；根据《民法总则》第一百八十条，违约方可以免除责任；
（3）若疫情对合同的履行有重大影响，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，则属于“情势变更”的情形。需注意，此时若一方当事人主张变更或解除合同的，可以先同对方当事人协商，但并不享有单方解除权，即若双方协商不一致，当事人应以“情势变更”为由请求人民法院或仲裁机构变更或者解除合同。（详情可参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条之规定）。
三、即使构成了“不可抗力”或“情势变更”情形，企业仍需注意积极履行相应的义务
值得注意的是，若企业认为自己确实达到了“不可抗力”情形时，并不是自动的免除责任。企业仍需注意履行相应的义务。
1.疫情发生后的及时通知义务
合同法第一百一十八条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”因此，企业若主张以不可抗力减免责任时，务必要及时通知合同相对人。切不可以“新型冠状病毒肺炎疫情系重大公共事件，对方理应知道”这一念头，迟延通知义务的履行。否则若因此造成对方损失，企业以“不可抗力”主张减免责任将无法得到支持，仍需要承担违约责任。
而企业若计划以“情势变更”提出变更或解除合同申请，也要及时与合同相对方企业进行沟通，若双方无法协商一致，则应当及时向法院提出“变更”或者“解除”合同的请求，避免因为双方僵持良久导致损失的进一步扩大。
2.合同迟延履行过程中的减损义务
虽然企业可能由于此次疫情被认定为“不可抗力”而免责，但企业切不可掉以轻心，完全放任事态的发展，将合同搁置一边。法律以及许多合同约定都要求受不可抗力事件影响的合同当事方必须采取“合理措施”以减轻不可抗力事件带来的影响，尽量减少损失。法院或仲裁机构在依法作出裁判时，也通常会着重审查企业补救措施的实施情况，并借以判断相关事件是否可以被定义为不可抗力事件，违约方是否可以部分或全部免责。
3. 不可抗力结束后的及时履行义务
企业作为负有履行义务一方当事人，要时刻注意此次新冠肺炎疫情的动向。即使真实存在因此次疫情而履行不能的情况，也要在履行不能的情况消除后及时恢复履行；企业要区分疫情结束与不可抗力解除的区别。企业可以以疫情的发展事态为参考对象，但不能以此作为唯一的参照目标。一旦出现履行的可能（也有可能是在疫情事态减弱，但还未完全结束的时候），企业就要及时采取履行义务的行动，而不能坐等疫情完全结束。
四、违约方需做好充分的证据的收集和准备工作
“不可抗力”或“情势变更”遵循“谁主张，谁举证”原则。因此，以疫情影响主张“不可抗力”或者“情势变更”的企业，需要做好充分的证据收集工作，使得自己的主张能够被支持。企业要有意识地保留或收集能够证明自己受疫情影响而无法履行合同或者履行合同将明显有失公平的证据，包括但不限于：（1）政府以及相关机关颁布的疫情相关的政策、行政措施、禁止性法令等；（2）因确诊（或疑似）新冠肺炎或有确诊病例接触史而被隔离的隔离通知、住院证明、诊断证明、隔离留观通知等；（3）第三方（如中国国际贸易促进委员会）开具的不可抗力证明等材料。
写在后面
疫情当前，我们众志成城，共克时艰。但黎明前的黑夜最暗，地震后的重建更难。疫情过后，国家经济将慢慢复苏，企业（产业）将逐渐恢复生机，因疫情发生所导致的商事合同纠纷也会慢慢浮现。要在疫情过后尽快恢复生产，回归正轨，企业和企业家需要做好万全的准备，当然也包括商事合同纠纷的预防与解决。因为时间和篇幅所限，本文只是简单分析了本次新冠肺炎疫情对于我国国内商事合同履行所可能产生的影响，力图在疫情阴霾尚未全部化开之际，通过一己之力为企业和企业家朋友们带去一份小小的来自法律人的叮咛和祝福。
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