雅居乐集团法务部 作者：席才懿
来源：雅居乐集团法务部（ID：Agile_Legal）
摘要
《民法典》新增了保理合同作为有名合同，并对司法实践中颇具争议的保理法律问题集中作出了规定。这对保理业务各参与主体而言，皆是新的机遇与挑战，“机遇”在于可以依据《民法典》之新规创新业务模式、扩增业务范围，而“挑战”在于需要及时更新旧有业务思维观念。
本文拟以房地产企业保理业务为例，简要介绍保理业务商业模式，剖析《民法典》新规下不同模式保理业务发展可能面临的变化，探讨风险防范的手段。
一、保理业务的商业模式分析
（一）按照保理业务所涉及的关键环节进行区分
1.明保理与暗保理
明保理和暗保理的核心区别在于保理关系设立后是否将应收账款转让事实通知债务人。
明保理，指签署保理合同时，将应收账款转让的事实通知债务人；同时要求债务人在应收账款到期时，将基础合同价款付至保理人指定的账户。
暗保理，指保理合同签署时，未将应收账款转让事实通知债务人；仅在约定事由出现后，将应收账款转让事实通知债务人；暗保理下一般不改变基础合同价款的付款路径。
两者模式间的优势与劣势比较如下：
2.有追索权保理与无追索权保理
有追索权保理和无追索权保理的核心区别在于：如应收账款不能收回，保理人是否有权向债权人进行追索或要求债权人进行回购。
（二）按照保理业务申请主体身份的不同进行区分
正向保理与反向保理主要的区别在于：申请主体身份的不同，正向保理的申请人主要为债权人，而反向保理的申请人则为债务人。
虽然在申请叙做保理业务的主体方面正、反向保理之间存在不同，但二者的交易结构实质是一样的。反向保理的模式意义在于：债务人作为核心企业承担保理业务项下的信用主体角色，使上游的中小供应商能得以实现资金融通。
（三）按照是否可以重复融资进行区分
池保理，是指债权人将多笔满足特定要求应收账款归集形成初始应收账款池，后续当初始应收账款池中部分应收账款到期产生资金时，保理人允许在符合特定条件下债权人以满足要求的新应收账款循环置换池内资金。
相比较而言，定保理是常规的保理业务，即一次性的应收账款转让融资并成功回款之后，保理业务即告终止的业务模式。
池保理的特征如下：
二、民法典背景下保理业务的实务发展
（一）民法典保理新规“粗”解
（二）民法典保理实务“新”解
《民法典》新规的颁布，予上述风险较高的业务模式以程序上的保障，使得某些环节的风险可以从法律上予以规避，推动了保理业务向“标准化产品”方向发展的进程。
1.暗保理业务之新发展
（1）转化为明保理模式
由上文分析可知，暗保理业务的风险在于未通知债务人应收账款转让的事实，现时保理人应对该风险的模式为：提前取得债权人的债权转让通知文件，在风险发生时转化为“明保理”。但此种方式需要取决于债权人的配合意愿，某种程度上增加了业务开展所需的时间成本。同时，在池保理业务模式下，因无法确定拟置换入池的应收账款，所以提前制作债权人的债权转让通知性文件的困难更多，极大影响了业务效率。
《民法典》第764条之新规很好解决了上述难题，其赋予了保理人自行决定是否转化为明保理的权利，且此等权利并不必然以债权人的确认或司法机关的协助为前提，使暗保理业务的安全性得到了极大的提高。
（2）业务应用场景扩增
目前，在部分行业的基础交易中，强势债务人一般会出于管理的需要，在其格式合同中约定不得转让债权，并附有一定的违约责任。这使得大量的应收账款被排除在保理人的准入门槛之外，大量中小企业无法藉此获得融资。《民法典》关于金钱债权转让的规定为此种情形下的保理业务提供了新发展的路径。
《民法典》第545条“当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”需注意的是，《民法典》所称是“不得对抗第三人”，而非“不得对抗善意第三人”，意味着保理人在受让应收账款后可向债务人追索应收账款，此条新规很好地解决了上述融资困境。在此背景下，保理人以“暗保理”模式开展业务，还将获取“额外”的保障——即基础合同项下对不得转让债权附有一定的违约责任，若债权人触发保理合同项下违约机制，保理人势必将暗保理转化为明保理，这使得债权人将同时面临偿付保理融资款和承担基础合同违约责任的双重义务，故此背景下的暗保理有利于纾缓债权人主观恶意违约的道德困境。
2.无追索权保理业务之新保障
无追索权保理业务依赖的是债务人信用，故债务人抵销权是该模式项下保理人需审查的重点。《民法典》实施之前，根据《合同法》第83条的规定，应收账款债权转让至保理公司后，债务人如对债权人享有债权的，有权向保理公司主张抵销，但《合同法》对保理合同项下可抵销债权的性质、来源等均未进行限定。保理人在实际业务开展过程中，势必无法核查双方全部的债权债务关系，而当触发风险，若债务人基于对债权人享有的任意债权主张抵销，将阻却保理人的追索渠道。
现时保理人应对该风险的模式为：要求债务人配合在应收账款转让回执中签署放弃抵销权的承诺。此种方式需要债务人放弃部分权利，在面对强势债务人时几乎无法实现。《民法典》第549条规定：“有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：······债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生”，将债务人可主张抵销的债权限定于“基于同一合同产生”，这大大降低了保理人主张债权时债务人提出抵销抗辩的法律风险。
3.反向保理业务之新未来
（1）“投入成本”融通的可行性
反向保理的意义在于利用信用替代机制，以债务人的信用替代中小供应商信用，实现上下游资金融通。但对中小供应商而言，开展业务所需“投入成本”的融通意义更为重大，尤其是建设工程中劳务分包的供应商，农民工工资是一笔重要且必要的支出。
《民法典》第761条对于未来应收账款保理的确认，使“投入成本”的融通具备合法的路径，中小供应商可以通过反向保理的业务模式获得开展业务所需的资金，至于“投入成本”的安全性是否需要设立监管账户等事项亦是业务过程中需进一步考量完善的事项。
（2）“工程款”融通的确定性
实务中，建设工程施工合同中约定的工程款往往为暂估价，当竣工验收且经业主方审计、结算完毕才能形成金额确定的应收账款。民法典之前，债务人往往以应收账款尚未形成对保理合同的效力进行抗辩。
《民法典》第761条对于未来应收账款保理的确认，使得“工程款”融通具备确定的法律效力，保理人的权益得以充分的保障，令保理日趋成为标准化的融资产品。
三、保理业务的风险应对之探讨
虽然《民法典》的出台为保理公司业务的开展提供了更为通畅的路径，但在具体实务应用过程中，仍然存在诸多难题及法律风险。
（一）应收账款转让通知的风险防范
《民法典》764条规定，保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。有效的应收账款转让通知需至少满足“应收账款”、“保理人身份”、“必要凭证”三个核心要素，保理人在实务操作过程中，应当注意如下细节：
1.应收账款特定化
保理人在发出债权转让通知文件中，需针对应收账款的特征进行详细描述，以明确无争议地指向具体的应收账款。如载明形成应收账款的基础合同名称、编号、金额、到期日及其他特征化要素等。尤其是在池保理业务及债权债务人存在频繁交易等容易使应收账款混同的情形下，更需要特定化应收账款以规避风险。
2.保理人身份明确化
保理人作为应收账款转让通知主体时，首先在通知文件文本内容中，不仅应落款公司名称，而且需要在通知正文中明确表示自身保理人的身份；其次在邮寄环节应尽量采用EMS进行邮寄，并在邮寄面单中载明寄送人的保理人身份。
3.必要凭证细致化
必要凭证作为三个要素中唯一能详尽反映应收账款转让事实的文件，应起到“兜底”之作用，故建议保理人在附凭证时尽量详尽能够证明应收账款转让事实的必要法律文件，如保理合同、基础合同、应收账款转让明细等。
（二）未来应收账款核查的风险预防建议
《民法典》虽从立法层面正式确认了未来应收账款叙做保理业务的合法性，但也并未加以细化的规定，学理上，判断未来应收账款可转让性的核心是其是否具有可期待性与可确定性。[5]所以，保理人在核查未来应收账款时，应至少采取如下风险预防措施，确保未来应收账款的相对确定性及可期待性。
1.核查基础合同各要素
保理人应核查基础合同项下的签约主体、合同标的、债权金额等要素，确保该等要素的确定性；在此基础上进一步核查：
（1）签约主体之间的往来是否常态性，经常性交易的主体之间具备更强的稳定性；
（2）合同标的是否为债权人的主营业务；
（3）债权金额是否符合正常的市场定价。
2.充分关注债权人的履约情况
（1）核查债权人的历史履约情况，尤其是与未来应收账款项下债务人之间的交易往来，是否符合商业逻辑；
（2）核查债权人是否具备履约能力，是否已采取前期准备工作，关注债权人的库存/人力储备等；
（3）建立持续追踪机制，对债权人履约过程进行监督，可收集基础合同所涉相关单据以判断履行情况。
3.通过明保理的业务模式发挥债务人的作用
考虑到未来应收账款的权利不确定状态，建议保理人通过“明保理”的业务模式第一时间通知基础合同项下债务人，并与债务人提前确认好未来应收账款的付款周期。
四、结语
《民法典》颁布，保理行业机遇与挑战并行；各市场参与主体皆需抓住发展的方向，及时转变旧有的思维习惯，以紧跟新时代的步伐。本文笔者结合《民法典》之新规，探讨了当前保理行业的风险防范措施，仍需市场实践的进一步检验。未来《民法典》正式施行后，保理行业的风控仍需紧密关注相关司法实践的变化。
参考文献：
[1] 王轶：《论倡导性规范——以合同法为背景的分析》，载《清华法学》2007年第1期.
[2] 《民法典》第545条规定：“当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”
[3] 《民法典》第547条规定：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，当时该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”
[4] 《民法典》第549条规定：“有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。”
[5]李志刚：《<民法典>保理合同章的三维视角:交易实践、规范要旨与审判实务》，载《法律适用》2020年第15期。
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