保全与执行 【最高人民法院判例】
因公证机关未出具执行证书，当事人据此就公证债权文书内容争议提起民事诉讼的，法院应予受理
作者：李舒，唐青林，吴志强（北京市安理律师事务所）
裁判要旨：
《批复》规定的法院不予受理当事人就公证债权文书提起诉讼的情形，是指当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议而提起民事诉讼。债权人未能取得执行证书则不属于《批复》中规定的法院不予受理当事人诉讼的法定情形。因此，公证机关不予出具执行证书时，当事人可以就文书争议内容提起诉讼。
案情介绍：
一、王国强与鸿盛商贸公司签订借款合同，约定借款本金1000万，鸿盛商贸公司承诺在未能履行债务时自愿接受法院的强制执行。借款合同经过公证机关公证。
二、鸿盛商贸公司未按约定履行债务，王国强向郑州中院提起诉讼，郑州中院经审理，判决：鸿盛商贸公司向王国强偿还本金1000万元及利息；鸿盛商贸公司向王国强支付律师费25万元。
三、鸿盛商贸公司不服郑州中院判决，向河南高院提起上诉，请求将偿还借款本金1000万元更正为940万元，并撤销有关利息判项；撤销鸿盛商贸公司向王国强支付律师费25万元的判项。河南高院经审理，判决支持鸿盛商贸公司撤销支付律师费的请求；借款本金变更为940万元，但鸿盛商贸公司需支付违约金。
四、河南高院庭审期间，王国强向法庭提交公证处出具的《不予出具执行证书的决定》。
五、鸿盛商贸公司不服高院判决，提出本案系王国强依据被公证处赋予强制执行效力的借款合同提起的合同纠纷之诉，依据法律规定，认为法院应当不予受理或已受理后应当驳回起诉。鸿盛商贸公司向最高法院申请再审，请求驳回王国强的起诉。最高法院经审理，裁定：驳回鸿盛商贸公司的再审申请。
裁判要点及思路：
《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（下称《批复》）规定的法院不予受理当事人就公证债权文书提起诉讼的情形，是指当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议而提起民事诉讼。然而，当债权人未能取得执行证书时，公证机关并未赋予案涉公证书强制执行效力。所以公证机关不予出具执行证书时，当事人可以就文书的争议内容提起诉讼。
本案中，王国强向法庭提交公证处出具的《不予出具执行证书的决定》。证明：虽然案涉借款合同经过了公证，但王国强未能取得执行证书，无法申请强制执行，亦不具有强制执行效力。在此种情形下，王国强就案涉借款合同向人民法院提起民事诉讼，人民法院予以受理并无不当，鸿盛商贸公司关于此点的申请再审的理由不成立。故裁定驳回鸿盛商贸公司再审申请。
实务要点总结：
前事不忘，后事之师，我们总结该案的实务要点如下，以供实务参考。同时也提请当事人依据公证债权文书提起诉讼时应注意相关限制条件的规定。结合最高法院裁定文书，在执行实务中，应重点关注以下内容：
一、《批复》规定对于具有强制执行效力的公证债权文书，当事人直接就文书争议内容提起诉讼的，法院不予受理
《批复》【法释（2008）17号】“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”
据此，我们可知针对具有强制执行效力的公证债权文书，当事人向公证机关申请执行证书和向法院申请强制执行是前置程序，法律并未赋予当事人选择诉讼或强制执行的选择权。
附：依据公证债权文书申请强制执行的过程图 
二、债权人可以依据公证债权文书直接进入执行程序，但也存在如下两点风险：
第一，对于未届清偿期的债权，债务人因预期违约或履约能力严重下降时，由于此时债权人无法起诉，亦不能通过诉讼程序提起财产保全等措施。债权人熬到期限届满再申请执行时，可能遇到债务人已无可供执行的财产的处境；
第二，债权人向法院申请强制执行时，债权人向公证机关申请执行证书是必经的前置程序。公证机关在审核并出具执行证书前需要核实债务人的履约情况，债务人若存有恶意并提前得知其自身财产会被采取强制措施时，会在执行措施实施前转移财产，增加债权人所持债权不能清偿的风险。
三、债务人可能会因承诺放弃诉权并自愿迳直接受强制执行，而丧失对公证债权文书中已明确的债权债务金额或其他费用提出异议的权利。
四、此外，关于胜诉方所支付的律师费是否需要败诉方承担的问题
除双方另有约定外，原则上法院对于合同纠纷诉讼中支付律师费的主张是不予支持的。但也有以下例外规定（即便没有双方约定，败诉方也应支付胜诉方因诉讼所支出的律师费用），包括：
第一，实现担保物权案件，根据《物权法》第一百七十三条规定，“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”当事人在实现担保物权时所花费的律师费需要债务人来承担。
第二，著作权纠纷案件，根据《高民院关于审理著作权民事纠纷案件适用若干问题解释》第二十六条规定，“著作权第四十八条第款规定制止侵权行所支付合理支包括权利或者委托代理侵权行进行调查、取证合理费用民院根据事诉讼请求具体案情符合家关部门规定律师费用计算赔偿范围内。”
第三，专利侵权案件，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定，“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”
第四，商标侵权案件，根据《最高人民法院 关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“商标法第56条第1款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”
第五，合同纠纷中债权人行使撤销权诉讼案件，根据最高人民法院 《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (一)》第二十六条明确规定，“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。”
第六，仲裁可对律师费由败诉方承担的仲裁请求予以支持，根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第46条规定，“费用承担：(一)仲裁庭有权在仲裁裁决书中裁定当事人最终应向仲裁委员会支付的仲裁费和其他费用。(二)仲裁庭有权根据案件的具体情况在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因办理案件而支出的合理的费用。仲裁庭裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件而支出的费用是否合理时，应具体考虑案件的裁决结果、复杂程度、胜诉方当事人及/或代理人的实际工作量以及案件的争议金额等因素。”
相关法律：
《公证法》
第三十七条
对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。
前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。
《民事诉讼法》
第二百三十八条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。
公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
《民诉解释》
第四百八十条有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：
（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；
（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；
（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；
（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。
人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。
公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。
《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》
第四条 债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。
第五条 公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：
（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；
（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；
（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。
第七条 债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。
以下为该案在最高法院审理阶段关于该事项分析的“本院认为”部分关于“公证机关对公证债权文书不予出具执行证书，当事人提起诉讼程序，法院是否应予受理”的详细论述和分析。
本院认为，“根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第四条、第五条、第七条之规定，债权人在向人民法院申请强制执行之前，需向公证处申请执行证书，公证处在出具执行证书时需要核查合同履行情况等内容，债权人凭原公证书及执行证书可向人民法院申请强制执行。根据本案二审判决书记载，二审庭审期间，王国强向法庭提交二七公证处于2015年3月26日出具的《不予出具执行证书的决定》。虽然案涉借款合同经过了公证，但王国强未能取得执行证书，无法申请强制执行。在此种情形下，王国强就案涉借款合同向人民法院提起民事诉讼，人民法院予以受理并无不当，鸿盛商贸公司关于此点的申请再审的理由不成立。”
案件来源：
最高人民法院：《郑州鸿盛商贸有限公司与王国强等借款担保合同纠纷申请再审民事裁定书》【（2016）最高法民申470号】
延伸阅读：
《批复》对于法院裁定不予执行的公证债权文书的争议内容明确规定当事人可以提起诉讼，但并未就公证机关不予出具执行证书时当事人的救济途径给予明确规定，我们在写作本文时亦检索了大量公证机关未予出具公证债权文书和法院裁定不予执行的相关案例的裁判观点，摘其精要如下，以供读者参考。
一、因公证机关未出具任何文件，法院受理当事人提起的诉讼时，债权文书的另一方当事人未提出异议并参加庭审，嗣后该当事人又依据法院不该受理该案而提出异议的，法院应不予支持。
案例一：《中国农业银行股份有限公司咸阳人民路支行与咸阳福园房地产开发有限责任公司、咸阳古建集团有限公司与咸阳华北地热开发有限公司的金融借款合同纠纷申请再审民事裁定书》【最高人民法院（2014）民申字第1423号】
【案情介绍】
（一）华北地热公司与中国农业银行咸阳人民路支行（下称“人民路支行”）签订借款合同，双方就借款合同申请公证，公证机关作出（2003）咸证字第2956号《公证书》。
（二）人民路支行因华北地热公司未履行到期债务向咸阳中院提起诉讼，请求债务人依据借款合同履行还本付息义务。咸阳中院判决华北地热公司向人民路支行支付欠款本金及利息。
（三）华北地热公司依据其与人民路支行的《借款合同》经（2003）咸证字第2956号《公证书》公证，为具有强制执行效力的债权文书，人民路支行无权向法院直接起诉，请求撤销原审判决，陕西高院未予支持，又向最高法院申请再审亦未得到支持。
【裁判观点】
本院认为，“咸阳市公证处出具的（2003）咸证字第2956号《公证书》，涉案四方当事人均各执一份。在农行咸阳人民路支行向一审法院提起诉讼时，各方当事人均未提出异议，说明包括华北地热公司在内的各方当事人已认可农行咸阳人民路支行向人民法院起诉的行为，同意涉案纠纷由人民法院审理。”“由于农行咸阳人民路支行未在约定的期间内向咸阳市公证处申请执行证明书，农行咸阳人民路支行未取得公证债权文书，公证机关并未赋予涉案公证书强制执行的效力。而《批复》规定，当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起民事诉讼，人民法院不予受理。由于公证机关并未赋予（2003）咸证字第2956号《公证书》强制执行的效力，故涉案公证书不属于《批复》规定的情形。”
二、因公证机关未予出具执行证书，当事人据此就公证债权文书内容争议提起民事诉讼的，法院应予受理。
案例二：《新华信托股份有限公司与史虞豹,江苏德新钢管有限公司等借款合同纠纷一审民事判决书》【重庆市高级人民法院（2015）渝高法民初字第00014号】
本院认为，“虽然本案所涉合同约定了办理具有强制执行效力债权文书的公证条款，并向有关公证机关申请出具了具有强制执行效力的公证债权文书，但重庆市公证处出具了《不予出具执行证书决定》，故本院对本案有管辖权。”
案例三：《原告重庆市北部新区黄浦小额贷款股份有限公司与被告重庆金港房地产开发有限公司、中加国联投资担保有限公司、车加、王长富借款合同纠纷一审民事判决书》【重庆市高级人民法院（2013）渝高法民初字第00027号】
本院认为，“根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第七条的规定，债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。而本案中双方当事人虽然办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》，但在黄浦小贷公司向法院起诉之前，重庆市公证处已经向黄浦小贷公司出具《不予出具执行证书决定》，其中载明：因双方签订的协议内容与划款凭证的记载不符，无法认定黄浦小贷公司与债务人存在债权债务关系，且债权、债务双方对债务数额存在争议，根据《公证程序规则》第四十八条第六款的规定，决定不予出具执行证书。因此，本案不符合《最高人民法院关于当事人对于具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》中载明的“债权人或债务人对债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”的情形，法院受理本案并无不当。”
三、依具有强制执行效力的公证债权文书向法院申请强制执行，或直接向人民法院提起诉讼，债权人具有选择权。债权人在公证机关不予出具执行证书的情况下，有权向法院行使诉权。但我们认为案例四的裁判观点不具有代表性。
案例四：《中国农业发展银行临猗县支行与山西华晋纺织印染有限公司、荆英杰、荆英强、山西翔宇化工有限公司、山西青山化工有限公司、临猗县华晋纺织印染有限公司借款合同纠纷二审判决书》【山西省高级人民法院（2015）晋民初字第53号】
本院认为，“原告在债权进行公证情况下是否有权提起诉讼，债权公证文书具有强制执行效力，法律赋予债权人可以享有凭生效债权文书向人民法院申请强制执行的权利，但并不排斥债权人以同一诉讼标的直接向人民法院行使诉权。依具有强制执行效力的债权公证文书向人民法院申请强制执行，或直接向人民法院提起诉讼，债权人具有选择权。本案原告在公证机关不予出具执行证书的情况下，有权向人民法院行使诉权。且被告山西华晋公司未在答辩期内对法院对本案的管辖权提出异议，应视为认同本院对本案的管辖权。”
四、公证债权文书被法院裁定不予执行后，当事人向法院提起民事诉讼，人民法院应予受理。
案例五：《长沙市龙腾投资控股集团有限公司、长沙龙腾房地产开发有限公司等与长沙市龙腾投资控股集团有限公司、长沙龙腾房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷申请再审民事裁定书》【最高人民法院（2015）民申字第1428号】
本院认为，“借款合同、抵押合同、保证合同签订后，金谷信托公司分别与龙腾控股公司、龙腾开发公司、方忠杰向北京市方圆公证处申请办理赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处出具了具有强制执行效力的公证书。此后，又应金谷信托公司申请，出具了执行证书。金谷信托公司依据该执行证书向湖南省长沙市中级人民法院申请强制执行一案，该院以公证程序不合法裁定不予执行。有鉴于此，金谷信托公司根据本案借款、抵押、保证合同中关于“法律适用及争议的解决”约定的双方因履行合同所生争议协商不成的，任何一方均可向金谷信托公司所在地有管辖权的人民法院起诉的规定，以龙腾控股公司、龙腾开发公司、方忠杰为被告，向当地人民法院提起诉讼和主张权利符合合同约定。人民法院依法受理本案，程序并无不当。”
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