雅居乐集团法务部 作者：季军
来源：雅居乐集团法务部（ID:Agile_Legal）
以案说“典”，共同走进法典时代
导言
居住权最初起源于罗马法中的人役权制度，是为使得特定人的利益得到实现而占有使用他人之物，此后该制度在大陆法系的多数国家中也得到沿袭和发展。就我国而言，尽管直到《民法典》才在物权编中正式确立了居住权制度规范，但早在2001年12月最高人民法院出台的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十七条第三款中已经使用了“居住权”一词，2002年《物权法（征求意见稿）》也以8个条文首次规定了居住权制度（但后来因认为该制度适用范围很窄等原因最终在正式颁布的《物权法》中予以删除）。无论在制定物权法抑或编纂民法典的过程中，对于居住权设立的学理争论一直存在。
鉴于居住权等诸多民事权利的谱系已经由《民法典》写就，从立法论角度再去进行研究阐述意义不大，因此，本文首先从相关司法案例出发，实证考察在居住权制度规范缺失的情况下，实践中涉及居住权纠纷的审判实务；再者，结合本次《民法典》确立的法律规则，探讨居住权规范的主要内容和特点。
一、司法案例及评析
笔者以“居住权”为关键词在无讼案例网上进行检索，可以查找到的相关民事案例有48061件（截至2021年3月29日），其中“物权纠纷”（17660件）、“婚姻家庭、继承纠纷”（12912件）、“合同、无因管理、不当得利纠纷”（12422件）三者发生的案例共计42994件，占比达89.46%，是居住权纠纷产生的主要领域；并且从总体趋势来看，近七年案例数量占比很大，可见随着社会发展，对于居住权我国已有一定的社会基础及现实需求，正式设立居住权具有相当的可行性与必要性。
经阅览并梳理案例库提供的生效法律文书，在居住权制度规范缺失的情形下，裁判法官主要从法律解释角度而普通民众则主要依赖生活经验应对居住权纠纷。主要的类型有：
1.借助公序良俗原则保护居住权
案号 | 受理法院 | 案情简介 | 裁判要点 |
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重庆市第五中级人民法院 | 被告刘茂勇、周忠容系夫妻，原告刘柯妤系二被告的独生女。2012年11月，刘茂勇、周忠容、刘柯妤购买万盛经开区子如路x号x号楼x号房屋，合同约定刘柯妤占90％，刘茂勇、周忠容各占5％。2014年5月，该房屋交付使用，同年8月办理了房屋产权证(x房地证x字第03200号)，载明该房屋为成套住宅，权利人为刘茂勇、周忠容、刘柯妤，但未对产权份额予以明确。刘柯妤与刘茂勇、周忠容因房屋装修发生争议，刘柯妤于2014年6月2日书面通知二被告停止装修该房屋未果，故请求依法分割房屋，判决该房屋中属于二被告的10％的房屋产权部分分割归原告所有，由原告补偿二被告2．8万元；二被告赔偿其擅自装修给原告造成的损失5000元。审理中，二被告明确表示不愿将其拥有的房屋产权份额转让。另查明，二被告仅有与刘柯妤共有的一套房屋居住，现暂住他人房屋。 | 本院认为，单从《物权法》第九十七条之规定看，刘柯妤占份额90％，有权决定本案讼争房屋的处分，但本案中刘茂勇、周忠容与刘柯妤系父母子女关系，双方以居住为目的购房，从购房的相关证据看，大部分房款由刘茂勇、周忠容出资，刘茂勇、周忠容购房时将大部分财产份额登记在刘柯妤名下，超出刘柯妤出资部分，具有赠与性质，系父母疼爱子女的具体表现。“百善孝为先”一直是中国社会各阶层所尊崇的基本伦理道德。亲子之爱是人世间最真诚、最深厚、最持久的爱，为人子女，不仅应在物质上赡养父母，满足父母日常生活的物质需要，也应在精神上慰藉父母，善待父母，努力让父母安宁、愉快地生活。刘柯妤虽然承诺财产份额转让后，可由刘茂勇、周忠容居住使用该房屋至去世时止，但双方目前缺乏基本的信任，刘茂勇、周忠容担心刘柯妤取得完全产权后变卖房屋而导致其无房居住，具有一定合理性。刘茂勇、周忠容承诺有生之年不转让处分享有的份额，去世之后其份额归刘柯妤所有，刘茂勇、周忠容持有的财产份额价值较小，单独转让的可能性不大，刘柯妤担心父母将其财产份额转让他人，无事实根据，且刘柯妤承诺该房由其父母继续居住，目前要求其父母转让财产份额并无实际意义，徒增其父母的担忧，不符合精神上慰藉父母的伦理道德要求，并导致父母与子女之间的亲情关系继续恶化。《物权法》第七条明确规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”综上，刘柯妤要求其父母转让财产份额的诉求与善良风俗、传统美德的要求不符，法院不予支持。 |
案例评析：法院依据公序良俗原则，认为按份共有人刘柯妤要求其父母转让房产份额的诉求与善良风俗、传统美德的要求不符，将损害其父母的居住权，由此二被告受到“公序良俗原则——按份共有权——居住权”三位一体的严密保护。然而，借助于法律原则固然可以发挥填补法律漏洞的功能，但一定程度上有违“禁止向一般条款逃避”的法理，也易导致法官自由裁量权的不当扩张。试想，如果当时已确立居住权相关规范，原被告双方完全可以就讼争房屋登记设立居住权，也不至发生父母与亲生子女对簿公堂的局面。
2.在物权意义上保护居住权
案号 | 受理法院 | 案情简介 | 裁判要点 |
（2018）沪01民终1697号 | 上海市第一中级人民法院 | 自2014年12月23日起至今，上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室的产权人登记为刘振清、陈士荣、双方之子陈某三人。2017年5月8日，刘振清、陈士荣与案外人顾某就该房屋签订房屋租赁合同，刘振清、陈士荣将该房屋出租给顾某，租期自2017年5月10日至2018年5月9日止。后刘振清诉至法院，请求判令陈士荣不得妨害刘振清入住该房屋。 | 本院认为，系争房屋归刘振清、陈士荣，以及双方之子陈某三人所有，刘振清对系争房屋享有当然居住权，任何人不得妨碍其行使合法权益。刘振清上诉称陈士荣妨碍其居住系争房屋，但从本案查明事实来看，系争房屋目前处于出租状态，租赁合同尚未到期，尚有租客居住在内。二审中刘振清亦陈述其认可房屋出租，并已分享租金收益。而陈士荣亦表示租赁到期后刘振清可以入住系争房屋。故本院很难认定陈士荣对刘振清入住系争房屋造成妨害。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。 |
案例评析：上述案例中法院将居住权解释为共同共有权，司法实践中甚至还有法院直接将居住权与所有权等同，这样的结果可能会缩小当事人实际享有的所有权的权能或扩大当事人实际享有的居住权的权能。
3.从债权角度保护居住权
案号 | 受理法院 | 案情简介 | 裁判要点 |
（2018）川民再672号 | 四川省高级人民法院 | 1998年11月20日，钟薇与泰利物业公司签订《房屋购销合同》，约定：该公司将诉争房屋作价433707元卖给钟薇。钟薇按约支付全部房款，泰利物业公司于1999年7月将诉争房屋交给钟薇，但一直未为钟薇办理产权过户手续。后泰利物业公司将包含诉争房屋在内的6135.35平方米的住宅房屋抵押给农行锦江支行，双方于2002年1月30日在政府主管部门办理了成房监他字第××号他项权证。2002年6月11日，农行锦江支行与泰利物业公司、英华公司签订《关于四川泰利物业有限公司的流动资金贷款转项目贷款的协议》，该协议第二条载明：泰利物业公司将锦江区四圣祠园中苑住房及商铺共计6135.35平方米（保管号：权0616673）抵押给农行锦江支行，经农行锦江支行信贷部与客户经理到成都市房屋产权管理处核实，经该处提供抵押清单，实际抵押面积为5770.45平方米，抵押金额为1253万元，不足部分由英华公司提供保证担保。合同签订后，农行锦江支行按约向泰利物业公司发放了1253万元的贷款，但泰利物业公司仅支付部分利息，本金及其余利息均未归还。农行锦江支行认为泰利物业公司的上述行为已构成双方合同约定的违约事实，该行有权按照约定提前行使债权，同时行使抵押权。钟薇上诉请求：依法撤销原判，并改判农行锦江支行对诉争房屋不享有抵押权，农行锦江支行与泰利物业公司注销诉争房屋的抵押登记。 | 一审法院认为，钟薇对诉争房屋的权利仅为基于房屋买卖合同之债而产生的债权请求权，而农行锦江支行对诉争房屋享有的是担保物权，一般法理是物权优于债权。故钟薇所称的消费者权利优于抵押权人的权利，没有法律依据，不能成立。二审法院认为，本案中钟薇诉争的房屋在设立抵押时登记的权利所有人为泰利物业公司，且不存在争议。泰利物业公司向农行锦江支行提供抵押担保时隐瞒了诉争房屋已经出售给钟薇并且实际交付的真实情况，但是，农行锦江支行在设立抵押权之前先到成都市房屋产权管理处对房屋登记的权属进行了核实，然后再进行的抵押登记，已经尽到了善意第三人的注意义务，应当认定农行锦江支行取得抵押权时主观为善意。诉争房屋已经由钟薇实际占有、使用，钟薇享有居住权，农行锦江支行对诉争房屋设立的抵押权并未对钟薇的居住权产生实质性影响，钟薇称其住房权未受到保障的上诉理由不能成立。 |
案例评析：上述案例中法院从债权角度对居住权进行保护，但这样只能约束合同当事人本身，没有对抗第三人的效力，结果可能会破坏交易的安全性。
4.将享有居住权作为提出执行异议的依据
案号 | 受理法院 | 案情简介 | 裁判要点 |
（2018）云民终390号 | 云南省高级人民法院 | 佳泰公司系楚雄市开发区“佳泰银座”房地产项目的开发商，邹文勇系该项目劳务分包合同承包人。2015年1月26日，邹文勇与佳泰公司协商一致，以邹文勇施工佳泰银座的工程尾款抵扣房款的方式购买“佳泰银座”1205、1206、1301、1302四套房屋，总计价款1377296元，剩余工程尾款494203.13元。2015年2月1日，邹文勇与佳泰公司签订四份《商品房购销合同》，分别约定购买该四套房屋。2015年3月12日，双方交付了钥匙并办理完毕相关交房手续。因佳泰公司方面原因，涉案房屋至今未办理过户登记。2015年7月，云南省昆明市中级人民法院分别作出（2015）昆执字第241号、243号、245号、246号、247号《执行裁定书》，裁定对佳泰公司及其它第三人的财产进行查封、扣押、拍卖或变卖，并于2015年12月23日查封佳泰公司开发的包括本案邹文勇购买的四套房屋。邹文勇为此向昆明市中级人民法院提出执行异议，后被裁定驳回。邹文勇因此提起本案诉讼。另邹文勇明确表示，涉案房屋并非其“唯一住房”。 | 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。第二十八条系对登记在任何被执行人名下的所有不动产适用，属对不动产物权期待权排除执行的一般性认定标准规定。第二十九条系针对房屋消费者对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出排除执行的特殊性认定标准规定，即在购房消费者与房地产开发企业签订的商品房买卖合同中，在所购房屋用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋情形下，买受人只需签订了合法有效的书面买卖合同，且已支付价款达到合同约定总价款的50%即可排除执行，其相较于第二十八条规定，不需要在查封前已合法占有房屋并支付全部价款。该两条均是得以排除执行的充分条件，符合任何一条均可排除执行。 |
案例评析：上述案例中，法院判决认为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定必须严格限定在“用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的条件下，目的在于对购房消费者基本居住权的保护。
5.将购房者明知案外人对所购房屋享有居住权仍予购买认定为“恶意”
案号 | 受理法院 | 案情简介 | 裁判要点 |
（2013）浙民提字第82号 | 浙江省高级人民法院 | 朱砚灵与朱砚敏系姐妹关系。2002年，朱砚灵入住涉案房屋的两间朝南房，并支付朱砚敏43400元。2004年5月5日，朱砚灵拟定协议一份，载明：“兴隆西村8幢3单元102室住户朱砚敏因与朱德胜离婚后拥有102室住房朝南房二间计20.63平方米的产权。……现因姐姐朱砚灵在杭工作无房可住，朱砚敏愿将该房让与朱砚灵居住，故双方协议：一、朱砚敏要求朱砚灵补偿本人房屋补偿款肆万叁仟肆佰元整。二、朱砚灵同意付房屋补偿款肆万叁仟肆佰元给朱砚敏作为补偿。三、朱砚灵入住前需付清房屋补偿款。……”朱砚灵、朱砚敏在协议下方签字。朱砚灵在涉案房屋的两间朝南房中居住至今。目前，涉案房屋登记在朱德胜的名下。因朱砚灵多次要求朱砚敏办理房屋部分产权的转移登记手续，朱砚敏以自己对涉案房屋无产权为由拒绝。朱砚灵于2011年8月9日提起诉讼，请求法院对涉案房屋相应份额产权予以权利确认。 | 本院认为，朱砚敏与朱砚灵于2004年5月5日签订的协议的法律定性，由于协议约定“现因姐姐朱砚灵在杭工作无房可住，朱砚敏愿将该房让与朱砚灵居住”，可将该约定认定为亲属间的居住权让与。由于朱砚敏与朱砚灵签订的让与协议没有约定居住期限，结合协议签订时的补偿款支付的金额、朱砚敏将其持有的有关该房屋的所有凭证均交给朱砚灵保管及在协议中声明其将该房屋的任何权利交由朱砚灵与其不发生任何关系的事实，推定居住权的期限为朱砚灵可以终身居住。又由于朱砚敏系基于朱砚灵为其姐姐的特定身份的让与，故朱砚灵享有的居住权不得再转让、继承。2000年5月18日之后，由于房屋所有权证上记载的所有权人为朱德胜，该记载对外具有公示、公信效力，如朱砚敏将共有权让与朱砚灵，应当征得共有权人朱德胜的同意。现朱砚灵依据协议要求确认产权份额，但朱德胜并不同意，同时主张优先购买权，故对朱砚灵要求确认部分产权的要求本院不予支持。2013年3月25日，朱德胜将讼争房屋以买卖的方式将所有权转移给朱某、汤天悦，朱某、汤天悦在知道讼争房屋的一部分现由朱砚敏让与朱砚灵居住的情况下仍予以购买，但该转让行为并不能对抗朱砚灵依约享有的居住权。 |
案例评析：上述案例中，法院判决依据购房者知晓存在案外人居住权之事实即主观上具有“恶意”，认定该案外人居住权具有对抗第三人的效力。但由于先前我国法律上对居住权欠缺必要的公示手段，买受人很可能不知道涉案房屋之上设立了居住权，因此将会承担较重的审查义务，这样势必会增加交易成本，不利于交易的便捷、高效。
虽然《物权法》欠缺居住权制度规范，但上述全部判决基本都认可了当事人对讼争房屋享有居住权，涉案法官和当事人并未囿于物权法定原则简单地否定居住权概念，而是从不同角度运用各种解释方法以达到保护居住权的目的。相信随着居住权正式“入典”，普通民众在需要设立居住权时将会有规可循，而法院法官在处理居住权纠纷时也会有据可依。
二、居住权规范的主要内容和特征
本次《民法典》在物权编增设了居住权制度规范，以六个条文对居住权的设立、移转和消灭作出了规定（第三百六十六条至第三百七十一条），这对于保障人民住有所居具有重要意义，是我国民事立法对时代要求和人民吁求的积极回应。
1.居住权设立的主体
居住权设立法律关系的主体有居住权设立人与居住权人。根据《民法典》第三百六十六条“以满足生活居住的需要”之表述，居住权人应当是自然人，法人或非法人组织不能成为居住权人。根据第三百六十七条居住权合同一般条款包括“当事人的姓名或者名称和住所”之表述，居住权设立人并不以自然人为限，法人或非法人组织亦可。
值得思考的是，第三百六十六条中“他人”之表述似乎排除居住权人自己，使自然人不得在自己房屋之上为自己设立居住权，但在如今多样化的房产交易中，存在“以房养老”即保留居住权的房屋买卖及亲属间赠与房屋所有权的居住权保留情形，如果排除所有权人为自己设立居住权的可能，那么只能选择在所有权移转后请求设立居住权，此时居住利益由物权保护降格为债权性保护，居住权的制度价值大打折扣。因此，有学者建议需要对居住权的主体进行扩大解释。
2.居住权设立的客体
《民法典》第三百六十六条以“住宅”作为居住权客体，并在第三百六十七条明确“住宅的位置”是居住权合同的一般条款。从我国的法律体系来看，《宪法》规定了住宅自由权，《刑法》规定了非法侵入住宅罪，《民法典》也在多处采用了“住宅”的概念，因此以“住宅”作为居住权设立的客体具有合理性。
需要关注的是，从实践来看存在着一些在一幢房屋中的某一层或一套房屋中的某个部分、某个单独的房间设立居住权的情形，对此种客体是否应予认可需要法律的进一步明确。另外是否可以在设有抵押等负担的房屋上设立居住权，笔者认为答案应该是肯定的，居住权与抵押权都是施加于某物之上的负担，所带来的问题只是权利实现时的优先顺序，并没有权利设立上的矛盾冲突，但这也需要法律及实务中的进一步确认。
3.居住权的设立
《民法典》第三百六十七条和第三百七十一条将居住权设立的方式分为合同和遗嘱两大类。但这种规定是否完全涵盖了居住权的设立方式值得商榷，从学理及司法实践角度来看，法律直接规定设立居住权的情形当然应予认可；另外，对于遗赠设立居住权也应该没有争议，有学者认为，遗赠或可理解为第三百七十一条的“以遗嘱方式”从而包含于遗嘱设立的方式内。
《民法典》第三百六十八条规定居住权以无偿设立为原则，以有偿设立为例外，如果房屋所有权人拟有偿设立居住权，可与居住权人在合同中进行约定。该条并且规定“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”即居住权的设立，采用登记生效主义的物权变动方式。
另外，《民法典》第九百四十五条对居住权的设立亦有涉及，即业主设立居住权的，应当及时将相关情况告知物业服务人。
4.居住权不得转让、继承
《民法典》第三百六十九条规定“居住权不得转让、继承”，并且规定设立居住权的住宅以不得出租为原则，以当事人另有约定可以出租为例外。
一方面，由于居住权设立的目的主要是为了解决居住权人自身生活居住问题，且其具有一定的人身属性，从而居住权人不得以此盈利将居住权予以转让，居住权也不发生继承，立法者采取了较为审慎的立法态度，从强调居住权规范维护居住稳定的功效出发，对居住权作出了一定限制；但另一方面，立法者似乎也考虑到一些现实原因，试想，如果居住权人因疾病或走访亲友等原因在较长时间内不在此居住，严格禁止出租将会导致房屋资源的浪费，无法实现物的有效利用，因而可赋予当事人有条件的出租权。
5.居住权的消灭
《民法典》第三百七十条列举了居住权期限届满和居住权人死亡两项居住权消灭事由，并规定了居住权消灭应当及时办理注销登记。从理论上讲，该条过于简陋，并未包含居住权消灭的全部事由。例如，居住权人滥用居住权，居住之房屋灭失、被征收，居住权合同确定无效，都将会导致居住权的消灭，因此还需要进一步的法律解释来正确适用居住权消灭规范。
可以看出，虽然《民法典》正式确立了居住权制度规范，但其章节内容似乎略为宽简，这些是否会构成影响居住权规范实施运用的法律漏洞尚需进一步检验。如果居住权规范在实践中确实出现了难以实现预期效果或与预期效果相偏离的情形，那么就需要我们在正确理解当前规范的基础上，对其不足之处认真反思，并通过正当的法律程序和法律解释加以补正，以保证法律适用达到原有的立法本意及期待的实施效果。
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